作者 张正勤主任律师

三张图简述疫情工期“所以然”

《疫情与法律》系列论文之十五

关键词

疫情、工期、不可抗力

摘要

只有是否是“合理工期”才具备鉴定的前提，其他涉及工期争议的问题，本质上均属通过当事人举证进行事实判断的问题，不属于“专门性问题”需要通过专业人士进行鉴定的前提；

只有计划竣工时间晚于疫情不可抗力发生的时间，才存在违约责任免除的可能；

不可抗力之后合同发展的途径有三个：

（1）合同不再履行，即解除；

（2）以赶工的方式继续履行；

（3）以工期顺延的方式继续履行；其中，以工期顺延的方式继续履行是最为常见的途径。

一、工期时点的确定问题

建设工程合同中的工期通常包括计划工期和实际工期。

其中，计划工期是指承包人承诺完成建设工程所需要的时间，可由绝对数的表示（如计划工期为365天），也可通过开工、竣工两时点的相对数表示（如工程自2020年1月1日开工至2020年12月31日竣工）。通常情况下，计划工期通过招投标文件明确，合同中表述出现差错的可能性不大。但若出现上述两种表述方式存在差异的情形，笔者认为，应以绝对数表述的意思表示为准。

而实际工期是指承包人实际完成建设工程所需要的时间。笔者认为，实际工期只能通过相对数反映，即开工时点及竣工时点。例如，工程开工时间是2020年1月1日，竣工时间是2021年3月30日，则实际工期为15个月。而如何确定实际开工时点和实际竣工时点，则需同时解决事实认定和法律定性两个问题。

1、何为实际开工时点

《建筑法》规定，“申请领取施工许可证”方可开工。但该强制性规定仅为管理性强制条款，即该规定并不会对行为的民事效力产生影响。若发包人没有取得施工许可证即签发开工令，相关行政单位有权“责令停工，处以处罚”，但开工这一民事行为仍合法有效。若因行政单位处罚发生停工情形，发包人理论上应支付承包人停工期间的相应费用。

2、何为实际竣工时点

确定实际竣工时点最直观的表现就是建设工程验收合格。就法律层面而言，竣工是指承包人已履行完保质义务而发包人应支付工程款。同时，该时点还是工程质量返修与保修的分界点，是判断工期是否延长的关键。

若工程通过验收，则以约定时点为实际竣工时点；未约定的，则以验收合格时点为实际竣工时点。若工程未经过验收，则需先明确未验收的缘由。若因发包人拖延组织验收的，则以承包人提交竣工验收报告之日为实际竣工时点；若因发包人擅自使用未验收工程的，则以转移占有建筑物为实际竣工时点。

3、工期可否鉴定

工期纠纷的主要争议点多为两种，其一是计划工期是否大于合理工期？其二是实际工期究竟为何？

鉴于计划工期发生争议的概率并不高，故前者在纠纷中更容易转化为合理工期的确定问题。严格而言，确定合理工期是专业问题而非法律定性问题。因此，笔者认为，其属于“专门性问题有争议”，完全符合司法鉴定的要求。故，第一问的主要关注点在于委托合适的鉴定单位，其中以各类建科院为最佳。

而对于第二问，笔者认为，其本质就是明确实际开工时点和实际竣工时点。诉讼中，明确该两个时点均需通过当事人举证进行判断，并不属于“专门性问题”，故该争议点不满足司法鉴定的前提。

二、工期时段的责任承担问题

时点的间隔就是时段。当上述时点问题解决后，往往会由此产生时段及该时段的责任承担问题。实践中，该类问题主要有以下两种情形：

1、计划工期短于合理工期

若工期的合理期限长于合同的计划工期时，相关责任承担可通过招标文件进行锁定。如招标文件规定时间确实短于合理工期的，则可认定主要责任由作为招标人的发包人承担；如招标文件规定时间长于合理工期的，则主要责任应由作为投标人的承包人承担。

2、实际工期长于计划工期

首先明确，笔者认为实际工期长于计划工期情形的责任承担并不作为“专门性问题”申请司法鉴定。

建设工程合同中，承包人的主要义务是按时保质完成建设工程。此处的“时”就是指合同约定的节点时间和工程竣工时间。

如发生实际工期长于计划工期的情形，鉴于按计划工期完工属于承包人的主要义务，故应首先认定未按计划工期完工的责任在于承包人。在此前提下，如承包人不予认可的，则应由其承担相应举证责任，如证明工期延长的原因在于发包人违约、工程变更或其他非承包人因素。

若承包人成功证明存在上述情况，则发包人应当就延长工期承担责任。此时，延长工期被称为工期顺延。反之则属于工期延误，应由承包人承担相应责任。

综上，笔者认为，工期延长的责任承担应通过诉讼当事人的举证辩论进行法律判断，而非运用专业知识进行判断。故，延长工期的责任承担并不符合司法鉴定的前提，也不应进行司法鉴定。

三、工期对不可抗力免责适用的影响

《民法典》中涉及“不可抗力”的条款共有八条。其中，与合同相关的分别是：第180条（定义）、第563条（解除）、第590条（免责）、第832条（货物灭失赔偿责任）及第835条（货物灭失运费）。其中，第832条和第835条仅适用于运输合同。故所有合同均通用的“不可抗力”条款为第180条、第563条和第590条。

其中，第590条规定了“不可抗力”规则中最为核心的责任免除。其第二款涉及建设工期对不可抗力免责适用的影响：

1、计划竣工时点晚于不可抗力时间发生时点

该情形完全适用第590条第一款规定情形。当疫情停工即不可抗力事件发生后，承包人如及时通知发包人并在合理期限内提供证明的，承包人可予以免责。

2、计划竣工时间早于不可抗力事件发生时点

若按计划竣工时间完成建设工程不应遇上疫情停工这一不可抗力事件，则通常存在以下两种情形：

（1）承包人承担工期延误责任

若承包人不能证明该竣工延误因发包人或第三方导致，则应由承包人承担工期延误的责任，且不可适用不可抗力的免责条款。

（2）发包人承担工程顺延责任

若承包人能够证明竣工延误因发包人导致的，则该工期顺延误的责任应由发包人承担。此时，因疫情停工导致的发包人损失应由发包人自行承担，不符合不可抗力免责条款的适用前提。

四、工期延长对工程价款的影响

只有在计划竣工时点晚于不可抗力时间发生时点的，才可能发生不可抗力免责条款的适用。而相关条款适用后，双方当事人对于合同的履行又可分为下列情形：

其一，双方停止履行合同。若因不可抗力事件导致合同目的不能实现的，双方将需解决两个问题，即合同解除的问题及之前停工损失免责的问题。

第二，双方继续履行合同，且经过赶工在计划竣工时点内完工。此时需要解决的问题是之前停工损失免责的问题及赶工费用的问题。

第三，双方继续履行合同，但工期需要延长。此时，双方需要解决四个问题：

其一是之前停工损失免责的问题；

其二是工期延长的问题；

其三是工期延长责任的承担问题；

其四是因工期延长引起的量增价涨的问题。

实践中，第三种情形发生的比重较大，一般将其视为工期顺延解决问题。对于由此导致的量增价涨的问题，一般可分为以下情形：

1、按可调价确定合同造价时

以可调价方式确定合同造价时，调整范围主要通过成本价实现。故若延长工期造成成本造价涨价，该因素通常已予以调整完毕。但是，由于基于未延长的约定工期所计算出的合同造价（设为C）并非等于延长工期的实际工期所计算出的合同造价（设为D），根据《民法典》的公平原则以及相关条款的精神，笔者认为，若D＞C，发包人应当按D支付相应合同造价；若D＜C，发包人应按C支付相应合同造价。

而对于延长工期所造成承包人在现场的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，以及导致迟于约定时间支付的进度款和竣工结算余款而产生的相应利息也应当由发包人承担。

2、按固定价确定合同造价时

除非承发包双方有约定，否则通常情况下以固定价方式确定合同造价的，其总价（或单价）不予调整。

但延长工期造成的成本造价的上涨部分（＝实际工期对应的成本造价－约定工期对应的成本造价）应由发包人承担。同时，因延长工期造成承包人在现场的停工、窝工等损失和实际费用以及迟于约定时间支付工程款所产生的相应利息也应由发包人承担。

后记

无论在生活还是工作中，矛盾无时不在，无事不在。因此，应当树立客观辩证的思维。只有理性才能科学，才能做到诚信，才能真正公平。故，当事人应在理性客观的评估和正确定义事件的基础上，应作出适出其分的承诺，诚实信用地予以履行并面对结果。如此，才能实现真正意义上的和谐共赢。

法律条款链接

1.《建筑法》第七条第一款：

“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第八条：

“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

(三)发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第一款：

“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”

4.《民法典》第一百八十条：

“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

5.《民法典》第五百六十三条第一条第（一）项：

“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”

6.《民法典》第五百九十条：

“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”

7.《民法典》第五百三十三条：

“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

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