作者 张正勤主任律师

工程价款鉴定问题之对策（中篇）

浅议工程价款鉴定应优先解决是否必要进行的问题

关键词

工程造价、工程价款鉴定、释明

前言

鉴定需要面对的问题在实践中其实不少，例如鉴定质量、鉴定瑕疵救济和责任分摊等问题。但笔者认为首先要面对的是，工程价款鉴定的必要性问题。

若本无需鉴定但进行鉴定，不仅诉讼时间会拖长，浪费社会资源，更会影响最终判决，其本质不利于维护当事人诉讼权益。笔者认为：切忌“只要一方不同意就鉴定”。

笔者以近期经办案例为例，归纳了无需进行鉴定的几种常见情形，并从专业的角度提出了一些拙见，希望可供读者在以后的实践中予以参考。

笔者的观点不一定正确，陈述肯定不够严谨，望大家不吝指正。

一、条款已明确的原则上无需鉴定

1、案例简介

承包人认为其举证的证据足已明确竣工时间，以证明工期不存在任何延误情形，同时也证明了工程价款结算中的主材中准价取定是正确的。

发包人不予认可。认为不同竣工时间除判断是否工期违约（或顺延）外，对主要材料价格的中准价的确定也会产生影响，从而最终影响工程结算价款。

法庭认为，该争议属于专业性问题，故释明要求鉴定竣工时间及工程价款。

2、简要评析

司法鉴定的前提应同时具备“专业性问题”和“存在争议”两个特点，缺一不可。因此，若根据当事人提供的证据依据具体法律条款能确定的事项原则上无鉴定，笔者认为，本案先鉴定竣工时间的必要性是不存在的。完合可以根据双方举证证据及法律相关规定来确定。

法律明确规定，竣工时间有争议依次从“双方是否有约定 → 验收合格日期 → 提交验收报告日期 → 转移占有日期”进行判断的。只有当没有证据进行法律判断时，才可能进行司法鉴定。

二、有些基本概念原则上无需鉴定

1、案例简介

发包人对承包人提交结算中某一项措施费不予认可，认为该项不应包括在措施费组成中，故不同意支付该项的费用。

承包人认为，该项内容包括在措施费中，且以实际履行，发包人应当支付。对此，法庭释明要求发包人对措施费的组成申请鉴定。

最终鉴定的结果是一个不确定的结果，既浪费时间，也浪费精力，又未得出一个明确的结论。

2、简要评析

该问题的本质属于工程造价领域的常识性问题，且法官完全可以根据双方的证据的证明力进行独立判断，或通过咨询相关专业机构进行确认，完全无需进行鉴定。

笔者认为，法庭可以要求双方就该问题继续举证，甚至委托专业证人到庭进行解释，也可以咨询相关专业机构，而无需单就该问题进行司法鉴定。事实上，委托何方鉴定、如何鉴定、鉴定依据为何这些在实践中也存在一定困难。

三、达成结算协议原则上无需鉴定

1、案例简介

承包人讼至法院要求发包人按双方签字盖章的结算协议支付工程结算余款，发包人对结算协议的真实性予以认可，但对其内容不认可并提供三组证据予以证明。同时，其向法庭申请工程价款司法鉴定以证明结算协议非其真实意思表示。

2、简要评析

笔者认为，该类问题是否需要工程价款鉴定往往有以下两种情形：

（1）工程价款不予鉴定

若对结算协议一方对签字盖章不认可，不认可一方可就签字盖章的真实性和合法性申请鉴定。否则，应当承担举证不能的不利后果，即法庭应当认定该签字盖章合法有效。若鉴定结果明确签字盖章真实，且无其他证据能够证明协议内容非其真实意思表示的，应认定结算协议合法有效，原则上不得再就工程价款进行鉴定。

（2）工程价款可以鉴定

若经过鉴定明确签字盖章确系不真实或不合法的，或有其他证据能够证明，结算协议的意思表示并非当事人的真实意思表示的，此时，该协议的合法性或真实性存疑，故原则上可以就工程价款进行鉴定。

笔者曾经手一起类似的案件。笔者认为，签字盖章的真实性并不必然等于结算协议真实，内容是双方合意行为的表现形式，而签字盖章行为对双方达成合意的确认，二者相互关联又相对独立。

签字盖章真实一般即可推定结算协议的真实性。但若在在有证据否定或怀疑的情况下，也不能教条地以此直接认定结算协议的真实性。此时，该结算协议的合意性质存疑，仍可通过鉴定确定工程价款。

该起案件中，法院认可了笔者的上述观点，对工程价款进行了司法鉴定，最终终审判决我方胜诉，维护了当事人几百万的正当权益。

四、法庭不宜对申请方进行过度释明

1、案例简介

承包人对发包人委托的审价结果中部分内容不认可提起诉讼，法官向承包人释明，承包人需要就工程价款鉴定进行申请，若不申请，则承担举证不能的后果。

承包人在已明确知晓上述释明及不利后果的情况下，迟迟不就异议部分申请鉴定。对此，法官再三对其进行“释明”，否则中止庭审。

2、简要评析

民法原则上没有赋予法院主动追诉的职能，法院应遵循“不告不理”的原则在当事人诉讼范围内进行裁决。而提高诉讼效率，维护当事人平等诉讼地位和权利，法律设置释明制度。

即便如此，鉴于法院居中裁判的原则，法官的释明应当是适当且有限度的，而不应随意扩大，乃至反复要求。这反而会导致释明制度不但无法起到本应有的正面效果，更对法庭的效率和公正性产生不利影响。

笔者认为，法庭对工程价款鉴定确有释明义务，但不能过度释明，更不应变样强制一方申请鉴定。应当申请鉴定的一方是否申请、如何申请，本质是当事人的诉权，最终仍应交由当事人自行处分。

五、法庭释明的对象一定是申请方

1、案例简介

承包人已提交结算报告但发包人一直未进行审核，不得已承包人向法院提起诉讼。法官向承包人释明要求就工程价款申请鉴定，否则将承担举证不能的后果。

承包人辩称其对自已提交的结算无异议，现在是发包人有异议而不予认可，理应由发包人申请鉴定。

但法官认为，工程价款的鉴定理应由承包人申请，且最终鉴定费用由败诉方承担，并坚持这一观点进行断地“释明”。

2、简要评析

申请鉴定的前提之一，是对相关内容存在争议。而“争议”在于一方坚持自身观点或结论，另一方不同意。当这些观点或结论涉及专业问题时，就可申请鉴定。故笔者认为，申请鉴定一方应是对观点或结论提出异议的一方。无论基于鉴定的定义，还是举证原则，法律均不可能要求当事人对自身认可的观点或结论申请鉴定。

发包人和承包人之间由谁申请鉴定是动态的。若承包人已提交结算报告，发包人迟迟不予审核的，申请鉴定人应当是发包人；若发包人已进行审核，但承包人不接受审核结论的，申请人应当是承包人。笔者认为，“工程价款鉴定的申请人一定是承包人”这一观点是值得商榷的的。

六、超出诉讼请求的部分不可以鉴定

1、案例简介

承包人向发包人提交了竣工结算报告，该报告仅包括工程价款而未包括索赔款和赔偿损失，发包人对承包人提交的竣工结算报告进行了审核，但承包人不认可审核结果。故，承包人要求支持其结算报告的内容而诉至法院。

据此，法院对承包人释明要求对发包人工程价款审核申请鉴定。为此，承包人就索赔款和赔偿款等一并申请司法鉴定，并提供了相应鉴定所需要的证据材料交由鉴定单位。

2、简要评析

诉讼请求是原告在诉讼中最基本的权利，具体诉请是由当事人自行决定的，民法遵循“不诉不理”原则。因此，司法鉴定的范围可以小于（或等于）诉讼请求的范围。但是，不得大于诉讼请求的范围。

如果原告发现还存在超出诉讼请求范围的诉请，可以增加诉讼请求，或另案处理，超出部门的诉请不属于本案审理的范围，更不可能属于本案鉴定的范围。若允许其鉴定，不仅违背了民法“不告不理”的原则，更不利于法院裁判的公正平等。

七、超出申请范围的部分不可以鉴定

1、案例简介

发包人就承包人提交的工程价款的结算委托造价咨询单位进行审核，承包人就审价报告中的部分工程签证价款提出异议，双方就产生纠纷。由此，承包人向法院提起诉讼。

造价鉴定人员要求双方提供竣工图、合同、竣工结算文件、过程签证材料等证据材料，最终针对全部工程价款出具鉴定报告。

2、简要评析

实践中，法院对于委托鉴定人进行司法鉴定的事项、范围等应是明确的，而鉴定人的工作也应限于上述委托范围内进行，不应随意增加或减少争议事项，更不应以追求“客观事实”而增加鉴定内容。

司法鉴定在实践中往往对于案件的审理有着重要作用，有时甚至可能影响最终的事实认定乃至判决裁定。故，不仅法院应严格依据“不告不理”原则进行审判活动，鉴定人更应当“委托什么，鉴定什么”，从而保证审判的客观公正。

后记

实践中，由于工程价款的专业性和诉讼参与者的非工程专业背景，常常会出现主动积极“过度释明”，自行决定“鉴定范围”、擅自选取“鉴定依据”、随意取舍“鉴定证据”等。

由于受时间、场地等限制，对于鉴定报告的质证更像“形式性审查”，对质证中提出的问题往往不能做到“开封查验”，最终往往“打包封箱”，最终经由判决书“打包入库”。至此，当事人的权益就会随着这些冷冻的数款封存。笔者认为：导致上述问题最重要的原因在于法律思维和专业考量无法融合；因此，需要法官、律师和造价鉴定人共同努力，使工程价款的鉴定合法科学、更有水平。

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