工程造价结算误差是否构成合同诈骗罪?（下篇）

工程造价结算误差引起的刑事责任分析

作者 张正勤主任律师

论文纲要

上篇：工程造价结算误差产生原因及法律分析

一、工程造价理论上的唯一性和实践中的误差

二、实践中工程造价结算产生误差原因的分析

（一）递交结算时可能产生的误差

（二）审核结算时可能产生的误差

（三）合意一致时可能产生的误差

1、双方磋商形成的合意可能产生的误差

（1）“固定总价”合意可能产生的误差

（2）“审价报告”合意可能产生的误差

（3）“直接磋商”合意可能产生的误差

2、法律规定形成的合意可能产生的误差

（4）“默示认可”合意可能产生的误差

（5）“鉴定结果”合意可能产生的误差

下篇：工程造价结算误差引起刑事责任的分析

三、实践中工程造价结算误差法律性质的分析

（一）不同阶段下工程造价的法律性质

（二）造价结算各阶段误差的法律性质

1、递交结算阶段的误差

2、审核结算阶段的误差

3、合意结算阶段的误差

（1）风险分担是合法的合意

（2）风险分担是公平的合意

（3）风险分担是理性和效率的必然

（4）按受合意的结果是诚信的体现

四、结算误差是否构成合同诈骗罪的法律分析

（一）从法律属性不可能构成

（二）从犯罪构成看也不构成

（三）从逻辑分析看也不可能

【后记】

【法条链接】

三、实践中工程造价结算误差法律性质的分析

（一）不同阶段下工程造价的法律性质

同一建设工程造价，依据编制（或形成）的时段、主体，目的等不同，通常有以下形式：

①（发包人编制的）估算；②（设计单位编制的）概算；③（施工单位编制的）预算；④（承包人递交的）结算；⑤（发包人或造咨询单位审核）审价报告；⑥（承发包双方就工程造价达成的）结算协议；⑦（国有上级部门的）审计结论；⑧（司法部门就争议的）鉴定报告。

从法律属性而言，① -⑥均属于民事范畴，差异在于① -⑤是民事主体的单方意思表示，⑥是民事主体双方协商达成的合意。而⑦属于行政范畴，本质上是国有上级审计部门对被审计部门建设的工程项目依法进行的纵向行政监督。

而⑧的法律属性则取决于鉴定针对的争议纠纷。例如，若是对① -⑥所涉争议进行鉴定，则其可能属于民事的，以民事诉讼证据的形式出现；若对⑦所涉争议进行鉴定则可能为行政的，以行政诉讼证据的形式出现。

故，造价鉴定可能存在于行政诉讼、或刑事诉讼中，实践中则更常见于民事诉讼中。鉴定结论是证据的一种体现形式。其本质是通过造价鉴定达到“继续合意”的目的。

需要注意的是，不能通过造价鉴定改变原有双方就计价、风险分担等合意，也不能改变一方之前所作了民事权利的主张、民事权利的放弃等意思表示。不然，就如同重新编制结算文件一样，这不仅背离解决争议纠纷的初衷，更损害当事人正当的诉讼权利，不利于诉讼质量和效率的提高。

（二）造价结算各阶段误差的法律性质

1、递交结算阶段的误差

承包人要求发包人支付相应的对价是一种自身民事权利主张的体现，根据双方的约定和法律的规定，当工程竣工后，承包人有权向发包人主张支付工程结算余款，因此，本质上而言，承包人向发包人递交结算文件就是一种民事权利的主张。

由于所处的角度、专业能力，编制时间等不同，承包人递交的工程造价金额中可能存在“多算少报”的误差，鉴于结算文件具有权利主张的性质。“少报”应当认定为民事权利的放弃。而“多算”由于还有一个发包人审核的环节，理论上，该“多算”部分应该会在审核中被审掉，因此，若“多数”在没有法律明文禁止的情况下，本质上仍是对于民事权利的正当主张，不应将其视为“诈骗”。

更何况，工程造价兼具契约性和专业性，工程造价的数额接近理论上的唯一性的数额往往需要承发包双方经过反复核对才有可能做到，要求承包人递交的工程结算不存在“多数少报”的情况，显然不可能也不现实，将其视为“诈骗”更是没有什么道理。

2、审核结算阶段的误差

对于承包人递交的造价结算中“多数”中的“高估冒算”部分，发包人可以通过审核予以删减，但实践中也可能发生“多算未审，少报未纠，正确改错”等瑕疵。而这些瑕疵，可能是专业能力不够引起，也可能是工作态度不好引起，但是无论何种原因引起，均应由发包人承担不利的后果。

从法律角度而言，发包人“多算未审，少报未纠，正确改错”行为本质是没有正确行使民事权利的结果，这一切均可视为其是对自已民事主张的处分。

承包人可能承担提交结算报告“少算”的风险，而发包人则可能承担审核结算“多给”的风险，司法解释也就上述权利的分配予以明确肯定，因此，是公平合理的、也是行业各方默认的一惯做法，与“诈骗”无关。

3、合意结算阶段的误差

司法解释规定：既便最终结算协议中的工程造价存在误差，只要承发包双方的合意是合法明确的，“固定总价”不可打开进行所谓的“鉴定”、“约定审价作为结算协议”就按审价数额支付工程款，而有“默示认可”条款的，当条件成就后承包人要求发包人按承包人递交的结算价支付工程款，应当支持，等等。笔者认为：这样被法律肯定的不同结算的合意，其实际支付的工程造价完全可能存在一定的误差。之所以如此，是法律肯定了当事人双方对（技术和商业）风险分担的民事合意，从而认可了这种承担风险分担合意后的结果。风险分担这一民事合意具有以下特点：

（1）风险分担是合法的合意

风险分担是事前双方经过要约和承诺程序形成的民事合意，因此，当事人就该上述约定的风险分担应是明确知悉的。换而言之，风险分担是意思自治的体现，是合法的民事合意，被法律所肯定和保护的。

（2）风险分担是公平的合意

风险分担主要针对两方面的风险，其一是市场价款波动产生的商业风险；其二是提交结算或审核产生的技术风险。前者情形下，市场价格若下降，则可能发生亏损风险；若上涨，则可能获得额外利益、而后者情形下，主要源于当事人一方的不谨慎、懈怠，乃至不专业。因此，风险分担是公平合理的。

（3）风险分担是理性和效率的必然

正当商业行为中，必然存在一定风险。而民事行为过程中，允许对风险带来的误差进行合理分配的合意，既体现民法的公平合理，也利于交易效率。高效的现代商业文明离不开理性的风险分担。故，将合法合意的风险分担上纲上线，定性为欺诈行为，于法于理均是错误的。

（4）按受合意的结果是诚信的体现

在民事合同关系中，只要“合意”合法就应当“诚信”履行，切忌利用不利的后果大谈特谈所谓的“不公平”来冲击风险分担的“合意”，甚至以其差额为由指责对方欺诈，更有甚者，启动公权利将其列为“合同欺诈罪”进行刑事诉讼，这种做法不仅违背法理，也无疑是对司法资源的浪费。

四、不构成合同诈骗罪的法律分析

刑事责任根据刑事法律规定，依据行为人行为是否构成犯罪而必须承担否定性法律后果。刑法的基本原则主要有“罪刑法定”原则、“适用法律平等”原则和“罪刑相适应”原则。

某一行为构成犯罪必须具备一定主、客观要件，即犯罪构成。简单理解犯罪构成可通过犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体要件。例如，行为是否犯成盗窃罪，要依据行为人年龄（刑事责任年龄）、辩认和控制能力（即刑事责任能力）等角度，结合行为人行为时心理状况（故意或过失）、目的和动机等进行判断，这就是前述犯罪主观要件；而犯罪客观要件通常指行为人具体行为、产生后果及二者的因果关系等。

合同诈骗罪规定于《刑法》第二百二十四条，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪是诈骗罪的一种物殊形式。而笔者认为，工程造价结算中的误差额不等于刑事诈骗金额，通常情况下，也不构成合同诈骗罪。

1、法律属性

如上所述，工程造价结算协议中的误差的本质是双方对（技术和商量）风险分担的民事合意。是通过合同进行正常经济活动取得的经济利益，属于民事范围。即便存在纠纷也通常过民事诉讼予以解决。因此，从法律属性看，其为民事纠纷，而非刑事责任。

2、犯罪构成

如上所述，工程造价结算协议误差的主要构成要件可分为：

（1）承包人递交结算中的“多数”部分未被发包人核减，视为发包人民事权利的处分，由发包人承担不利的后果；

（2）承包人递交结算中的“少报”部分未被发包人核增，视为承包人民事权利的放弃，由承包人承担不利后果；

（3）承包人计算正确而发包人审核中错误核减，承包人未提出异议，视为接受，由承包人承担不利后果；

（4）承包人计算正确而发包人审核中错误核增，视为发包人民事权利的处分，由发包人承担不利的后果；

（5）其他双方约定风险分担产生的误差结果。

而合同诈骗罪的构成要件可以简单理解为：

（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。

从中可以看出，工程造价结算协议误差形成的构成要件完全不符合合同诈骗罪的构成要件。故根据“法刑法定”原则，结算协议的误差不能作为合同诈骗金额，通常情况下，也就不构成合同诈骗罪。

3、逻辑分析

就简单从逻辑分析角度看，若将风险分配合意定性为欺诈行为，则不仅审计、评审、审价等行为均可能入刑，这不仅将民事行为随意提升至刑事责任，是对民事权利的侵害，也是对民法精神的严重违背。

若将误差作为欺诈金额，则是对诚信原则的严重违背。否定误差的合法性可以不再履行合意，也就是彻底否定了诚信，而否定误差的合法性则意昧，风险分担应承担的误差可以不承担，即多付可以退还，若入刑，还要“坐牢、罚款、没收财产”，真是岂有此理！

后记

本人在从事律师之前是一位注册造价工程师，因此，现在主要承接的还是建筑房地产在民事领域的纠纷。

经过十几年的建筑房地产专业经历，笔者结合几起经手的建设工程刑事案件的经验，认为应将专业知识和从业经历，与民事，刑事、行政有机结合，不仅在民事纠纷中做到“法律问题专业化，专业问题法律化”，在刑事判决或行政处罚同样也要能做到，从而全方面的体现建工专业律师的素养。

法条链接

1、《中华人民共和国刑法》

第三条规定：

法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

第四条规定：

对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

第五条规定：

刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

第三十一条规定：

单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第二百二十四条规定：

合同诈骗罪是指，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

2、《中华人民共和国民法典》

第五条

民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第六条

民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第七条

民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

（全篇完）

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