作者 盛春奎律师

前言

施工企业进行施工作业，必然要投入大量的劳动力。现实之中存在多种用工形式，实际操作层面形成了以班组为单位进行劳务作业的行业现状。法规政策强制要求施工企业与建筑工人建立劳动关系，而建筑工人实际多为不具有用工主体资格的班组长（实际施工人）招用，劳动关系之认定较为复杂。为保障建筑工人权益，法规政策规定了特殊的工资清偿制度、工伤保险责任制度，相对于传统用工制度也有所突破。在实现建筑工人权益救济的同时施工企业往往面临较大的用工风险。

一、施工用工法规政策

1、禁止违法分包

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；……（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的。”

2、劳动合同制度

《保障农民工工资支付条例》第二十八条规定：“施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记……未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。”

《关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》（建市〔2020〕105号）第三条第（九）项要求：“规范建筑行业劳动用工制度。用人单位应与招用的建筑工人依法签订劳动合同，严禁用劳务合同代替劳动合同，依法规范劳务派遣用工……”

3、施工总包企业工资清偿制度

《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“……分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”

《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”

4、施工企业工伤保险责任

《关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》（建市〔2020〕105号）第三条第（十）项要求：“完善社会保险缴费机制。用人单位应依法为建筑工人缴纳社会保险。对不能按用人单位参加工伤保险的建筑工人，由施工总承包企业负责按项目参加工伤保险，确保工伤保险覆盖施工现场所有建筑工人……”

《人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“ 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”

二、施工用工现状

1、用工形式

施工总包企业一般将劳务工程分包给劳务分包企业，很少直接招用工人。专业承包企业技术性较强，可能会直接招用工人，形成稳定的技术工人队伍，亦有可能将劳务工程分包给劳务分包企业或班组长（实际施工人）。劳务分包企业可能会直接招用工人，多数情形下会根据工种再分包给班组长（实际施工人）。

除少量情形由施工企业直接招用工人作业外，均是通过以班组为单位开展的，作为劳务作业层面核心的班组长（实际施工人）是普遍存在的。

2、存在问题

班组长（实际施工人）承包劳务作业违反了劳务不得再分包或分包给个人的禁止性规定，施工企业与班组长（实际施工人）签订的承包协议并不被法律所认可，班组长（实际施工人）不具有合法的法律地位。班组长（实际施工人）承包劳务是建筑市场长期发展的结果，法律给予否定性评价并无意义，也不能改变现状。部分地区已经取消劳务分包企业资质要求，单位持有营业执照即可承揽劳务作业，在工人工资清偿、工伤救济配套制度已经相对完善的情形下，笔者认为单位承揽劳务作业与班组长（实际施工人）个人承揽劳务作业已无实质性区别，不应以个人不具有资质或劳务再分包为由一刀切认定其承包行为无效，否则将持续制度层面与实操层面的割裂脱节。

三、劳动关系

1、劳动关系下权利义务

劳动关系是一种的特殊的法律关系，劳动关系下用人单位与劳动者之间的权利义务关系远远超过支付劳动报酬。劳动者享有最低工资、法定休息、加班获得加班费、带薪年休假、带薪病假、工伤保险待遇等权利，同时用人单位承担为劳动者缴纳社会保险、未签订劳动合同支付双倍工资、解除劳动合同进行补偿或赔偿等责任。

2、劳动关系认定

劳动关系只发生在单位和个人之间，个人之间不存在劳动关系。单位与其招用劳动者之间以建立劳动关系为原则，劳务关系为例外。仅有临时性、不稳定的工作可能成立劳务关系，依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，退休人员也按照劳务关系处理。

用人单位与劳动者签订劳动合同是认定双方成立劳动关系的最直接证据。用人单位与劳动者签订劳务合同或其他用工协议，但符合劳动关系实质的，双方仍是成立劳动关系。用人单位与劳动者未签订书面合同，但具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定之情形即双方具有主体资格、劳动者受用人单位管理、提供的劳动是用人单位业务组成部分，双方亦成立劳动关系。

成立劳动关系并不区分劳动者身份、工作方式和计酬方法，尽管建筑工人以农民工为主，我国仍为城乡二元结构，但建筑工人并不排除在劳动关系之外。施工企业招用建筑工人，符合劳动关系实质要件的当然成立劳动关系。

3、班组长（实际施工人）招用建筑工人劳动关系之认定

大部分情形下施工企业并不直接招用建筑工人，而是将劳务分包给班组长（实际施工人），由班组长（实际施工人）招用工人进行劳务作业。2011年第五次《全国民事审判工作会议纪要》59条规定“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。2014年最高人民法院网站“院长信箱”刊文对59条进一步释明“在施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意情况下，不应确认双方存在事实劳动关系”。

该司法观点充分考虑了施工用工现状以及施工企业的承受能力，但笔者认为其适用仍有一定前提，即可充分证明建筑工人系与班组长（实际施工人）建立雇佣关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，支付工资凭证或记录、缴纳社保记录、实施考勤记录均是认定事实劳动关系的有力证据。假若班组长（实际施工人）为施工企业员工或在项目上担任管理职务，或者以施工企业名义招用建筑工人、发放工资，施工企业也存在安全技术交底等管理行为，客观上也有发放工资转账记录，完全可能具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》之事实劳动关系认定条件，施工企业与班组长（实际施工人）之间的承包协议并不当然可以对抗劳动关系的成立。

4、劳动关系风险之防范

施工行业具有特殊性，建筑工人本身流动性强，施工企业进行单个项目施工就可能涉及巨大用工数量，而并不能保证施工业务连续稳定，施工企业根本无力承受与数以千计建筑工人建立劳动关系之后果。笔者认为强制要求施工企业与建筑工人建立劳动关系并不符合实际情况，签订书面劳动合同也不应纳入行政监管的范围。2022年《建筑工人实名制管理办法（试行）》进行了修改，不再要求施工企业一律与建筑工人签订劳动合同，对不符合劳动关系情形的可订立用工书面协议。但何谓不符合劳动关系情形，用工书面协议又为何种法律性质，语焉不详，是否为政策层面行政监管的松绑不得而知，但从法律层面而言并不具有操作性。

施工企业与班组长（实际施工人）招用建筑工人并无建立劳动关系之合意，施工企业应重视用工管理，避免被认定成立事实劳动关系从而承担劳动关系之风险。工程领域推行总包企业代发工人工资，劳务分包企业也可能代班组长（实际施工人）发放工资，转账凭证中虽备注代发，仍为单方之意思表示，并不足以否定劳动关系之成立。班组长（实际施工人）与建筑工人签订用工协议，是排除与施工企业成立事实劳动关系最直接证据。施工企业均应与班组长（实际施工人）签订书面承包协议，并要求班组长（实际施工人）将其以个人名义与建筑工人签订的真实用工协议提交项目部备案，可以最大程度防范劳动关系之风险。

四、工资清偿与追偿

1、工资清偿责任并非工资支付责任

《保障农民工工资支付条例》第十九条规定了被挂靠企业工人工资清偿责任，第三十条、第三十六规定了转包、分包以及违法分包情形下施工总包企业工资清偿责任。笔者认为施工企业工资清偿责任并不等于工资支付责任，工资支付责任仍应由工人招用者承担。施工企业的清偿责任系为保障建筑工人权益得到快速救济的替代责任，实为强制代支付行为。

2、承担清偿责任后的追偿

《保障农民工工资支付条例》第十九条规定被挂靠企业清偿工人工资后可依法进行追偿，第三十条规定转包和分包情形下总包企业清偿后依法进行追偿，第三十六条规定违法分包情形下总包企业进行清偿，但未明确是否可追偿。依法追偿之法律依据应为《民法典》第五百二十四条之规定，第三人具有合法利益即可代为履行债务并进行追偿。《保障农民工工资支付条例》虽未规定劳务分包企业的清偿责任，其清偿工人工资应具有合法利益，当然可进行追偿。第十条、第三十条规定挂靠、转包情形清偿后方可追偿，第三十六条规定的违法分包情形自然亦可追偿。

3、清偿责任风险之防范

建筑工人向总包企业主张清偿责任，该工人是否实际提供劳动、工资金额是否正确对总包企业而言都面临举证的困难。而且总包企业与清偿对象之间可能存在多个层级，依照法律规定也只能向与其没有关系、应承担支付责任的对象进行追偿，无疑追偿路径过于迂回，且存在债权无法实现之风险。总包企业应在劳务分包合同中进行约定，只要清偿劳务分包企业承包范围内的工人工资均可向劳务分包企业进行追偿，压实劳务分包企业的管理责任，实务操作中只需在应付工程款中进行抵扣即可实现。劳务分包企业对班组长（实际施工人）也不能以包代管，应严格做好实名制管理和工资代付手续，结算之前尽量不要直接对班组长（实际施工人）支付劳务款，避免因工人闹薪而造成超付。

五、工伤保险责任承担

1、工伤保险待遇

依据《工伤保险条例》第二条第二款，企业职工依法享受工伤保险待遇。工伤保险待遇属于劳动法概念，系指劳动者因工伤亡可以从工伤保险基金中得到大部分救济，用人单位只需承担小部分责任，旨在分散用人单位的工伤风险。不同于人身损害赔偿适用过错原则，工伤保险并不追究劳动者是否存在过错，属于对劳动者的完整保护。劳动者享受工伤保险待遇的前提有二，其一为双方存在劳动关系，其二为用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险。双方存在劳动关系，但未缴纳社会保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。与施工企业形成劳动关系的建筑工人因工伤亡，不论施工企业是否为其缴纳社会保险，均可依据《工伤保险条例》得到救济。

2、工伤保险责任

班组长（实际施工人）与其招用人员应为劳务关系，与施工企业并不形成劳动关系。为保障建筑工人权益，《人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定此情形下由具有用工主体资格的施工企业承担工伤保险责任，该规定实际上系不存在劳动关系下拟制的工伤保险责任。施工企业承担工伤保险责任的范围司法实践中存在争议。部分判决支持完全按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准进行赔偿。部分判决并不支持存在劳动关系且解除或终止劳动关系劳动者方可享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。（2021）皖02民终824号判决书即认为工伤保险责任的承担与工伤保险责任承担的范围并非同一概念，在建筑工人未与施工企业建立劳动关系下，并不具备支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的法定条件。笔者赞同后一观点，工伤保险责任与工伤保险待遇并不完全等同，双方不存在真正劳动关系情形下，施工企业不应因承担工伤保险责任而额外加重其负担。

3、不具有施工资质不影响施工企业承担工伤保险责任

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。需要明确的是此用工主体资格为劳动法概念，《劳动法》第二条从正面角度，《工伤保险条例》第二条第一款和第六十六条分别从正反两面对用工主体资格进行了界定，可以得出结论持有营业执照或经依法登记、备案即具备用工主体资格。施工资质属于建筑法概念，施工企业是否具有用工主体资格与其是否具有施工资质完全是两个概念。换言之，即便施工企业不具有施工资质，并不影响其具有用工主体资格，自应由其承担工伤保险责任，（2018）苏06行终40号、（2021）皖01行终199号判决书均持此观点。

4、工伤保险责任之追偿

依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定，施工企业承担工伤保险责任后有权向班组长（实际施工人）进行追偿。施工企业虽可追偿，在现有法律框架之下，施工企业将劳务发包给班组长（实际施工人）属于违法分包，存在选任过错，施工过程中也可能未尽到安全防护责任，施工企业只能就非其责任部分进行追偿。司法实践一般根据双方过错对工伤保险责任进行责任划分，例如 (2019)粤05民终636号判决书即判令施工企业承担60%责任，班组长（实际施工人）承担40%责任。即便施工企业与班组长（实际施工人）承包协议中约定工伤责任由班组长（实际施工人）承担或约定双方承担比例，并不当然具有法律效力。

5、施工企业工伤保险责任风险之防范

施工单位与受伤工人签订工伤赔偿协议应公平合理，赔偿金额与法定标准存在偏差对受伤工人造成不公的，赔偿协议存在被撤销或变更之风险。工伤保险待遇所涉三项一次性补助金计算标准亦与伤残等级关联，因此赔偿协议应在劳动能力鉴定完成后签订，否则亦存在被撤销或变更之风险。

施工企业应通过多渠道分散工伤风险。可由总包企业按照项目参加工伤保险，或投保雇主责任险、团体意外险。应特别注意，团体意外险不同于其他险种，虽可对受伤工人进行救济，但保险人的赔付并不当然减免施工企业的工伤保险责任，施工企业可与受伤工人或家属进行协商，达成解决方案。

保险理赔过程中可能需要进行工伤认定、劳动能力鉴定，而进行工伤认定、劳动能力鉴定往往需要提供施工企业与受伤工人劳动合同。施工企业与班组长（实际施工人）招用工人不存在劳动关系自然未签订劳动合同，为保险理赔而补签劳动合同会给企业带来劳动关系风险，而且是否存在劳动关系工伤保险责任赔偿范围也可能不尽相同，施工企业应注意防范此类风险，至少应留存证据证明双方真实的法律关系。

如需转载请注明文章作者及来源，任何未注明作者及来源的转载均为侵权，我方保留诉讼权利。