兼论《〈民法典〉司法解释（征求意见稿）》第21-24条

一、代理制度简介

代理制度是代理人在代理权限内，以被代理人名义向第三人为意思表示或受领意思表示，而该意思表示直接对本被代理人生效的民事法律行为。

根据代理权产生原因不同可分为意定代理和法定代理，前者基于本人的意思表示发生；后者基于法律的直接规定发生。其中，意定代理又可分为委托代理和职务代理。前者产生自被代理人的授权行为；后者基于劳动合同、雇用合同等法律关系产生。公司法定代表人亦称法人代表，其本质源自代理制度，其对外代表法人以法人名义从事民事活动也称为法人代表的行为，其法律后果由法人承受，而非行为人承担。

建设工程合同履行中，发包人的现场代表基于职务行为取得工程签证的签署权，其签署行为属于职务代理。而工程监理基于委托行为取得该签署权，其签署行为属于委托代理。实践中，还存在法定代表人签署工程签证的可能，其签署行为属于法人代表行为。

综上，建设工程合同履行过程中，发包人签署的工程签证主要存在法定代表人、现场代表、工程监理三种行为主体，其签署内容均如在权限范围内，则法律后果均应由发包人承担。主要法律关系如图一所示。

但是，由于代理制度中意思表达者并非为结果承担者两者。实践中，表达者的勤勉与能力、忠诚与廉洁就显得极为重要。前者可能出现超越权限的问题，而后者可能导致与相对人恶意串通。鉴于建设工程的复杂性和不确定性，工程签证更是上述问题的“高发区”。如何做到在保证效率的同时防止恶意串通是建设工程合同的各方均应考虑的问题。

笔者结合《〈民法典〉司法解释（征求意见稿）》就该问题进行了简要归纳评析，供大家参考。

二、超越权限下的效力

（一）意定代理超越权限

如上所述，意定代理又可分为委托代理和职务代理。在建设工程合同中，工程监理属于意定代理中的委托代理，发包人授权工程监理代表发包人对承包人就施工质量、建设工期和建设资金使用等方面进行监督。而发包人的现场代表属于意定代理中的职务代理，其代理权基于发包人委派职务取得。

意定代理通常存在代理权限问题。权限范围内的代理后果必然由被代理人承担。但对于超越权限下的代理后果呢？

1、发包人主张不发生效力，承包人主张有效，最终确实不发生效力一般情况下，即便发包人以超越代理权为由主张该代理行为不发生效力，承包人仍可以内部权利限制不得对抗善意第三人为由进行抗辩。但实践中还存在以下例外情形：

（1）发包人有证据证明承包人知道或应知道发包人对现场代表职权的限制；如，《工程承包合同》明确约定现场代表权限、《工程监理委托合同》对工程监理权限以授权书（或委托书）形式提交给承包人。

（2）现场代表的超越行为属于法律规定应由法人其他机构执行的；

（3）现场代表的超越行为属于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定。

此时的超越权限行为，发包人无需对承担由此带来的后果。

2、发包人主张有效，承包人主张无效，最终行为有效若发包人及时追认或在收到承包人催告后三十日内追认，则该越权行为也将有效。而上述情况又可根据承包人是否知道或应当是否知道现场代表行为已超越权限及签署内容是否合法分为以下情形：

（1）发包人没有正式向承包人表明权限的即使发包人对现场代表有明确权限的，但没有正式（或没有证据证明）向承包人表明权限的，只要发包人及时追认，则该签署的工程签证还是有效。但是，特别要注意：在发包人尚未追认之前，善意承包人可以撤销催告发包人进行追认的意思表示。

（2）发包人已正式向承包人表明权限的① 承包人可催告发包人予以追认。若发包人追认的，则超越权限的行为有效；若发包人明确不追认或在收到通知后三十日内未追认，则超越权限的行为不发生效力。

即便承包人知道或应当知道其现场代表已超越权限，只要发包人及时追认该越权意思表示，则发包人的主张就应当得到法律的支持，即该签署工程签证的行为有效。

（二）法人代表超越权限

法定代表人，一般由法人的执行机构负责人担任，如董事人、理事长等，代表机构对外代表法人为意思表示，是法人的对外机构。其他内部机构形成的法人意思需对外时，都要通过法定代表人进行。法人代表作为对外机构，其设立或变更需登记公示，同时，章程或者法人权力机构对其权利的限制不得对抗善意相对人。

法人代表在代表法人时，自身人格被法人吸收，其行为仅代表法人行为。而代理人在进行代理行为时，仍以自身意思独立实施行为，只是该行为的法律效果归属于被代理人。两者的相似之处在于行为人均不承担行为的效果。

若法人代表超越权限签订工程签证（或工程建设合同），根据发包人是否主张发生效力，还可分为如下情形：

1、发包人主张不发生效力，承包人主张有效，最终行为有效通常依据《公司法》第十六条相关规定，内部权利限制不得对抗善意第三人。故发包人以法人代表超越权限为由主张不发生效力，但相对方以“善意第三人”为由并提供有力证据进行抗辩的，发包人应就该行为承担民事责任。同时，可以向故意或者有重大过失行为的法人代表追偿损失。

需要注意的是，《〈民法典〉司法解释（征求意见稿）》明确相对人可起诉法人代表。若法人财产不足以承担民事责任，又不起诉有过错的法人代表的，相对人可以起诉法人代表要求其相应民事责任。笔者认为，这无疑是更全面保障善意相对人的进步举措。

2、发包人主张不发生效力，承包人主张有效，最终不发生效力当然，对于法人代表的越权行为，实践中也存在特殊情况：

（1）法人以法人代表超越权限为由主张无效，相对人未以“善意第三人”为由进行抗辩，或虽抗辩但不能证明其已尽到合理审查义务的；

（2）法律、行政法规已对法人代表权限进行明确限制、合同所涉事项签署流程进行明确规定。

三、代理人（或代表人）与相对人恶意串通

（一）“恶意串通”的判断标准

对代理人（或代表人）除要求专业能力和勤勉态度之外，更重要的是忠城廉洁。而保证忠城廉洁，除在授权上进行限制，程序上进行监督，经济上进行奖罚等手段外，如何评判“恶意串通”，如何处理“恶意串通”就特别重要。

“恶意串通”通常很隐蔽，当事人很难取得实证进行认定。在《〈民法典〉司法解释（征求意见稿）》第一次提出判断“恶意串通”的总体原则，即结合合同签订流程、三方当事人交易习惯、最终签订合同是否显失公平、代理人（或代表人）等相关人员是否获取不正当利益及合同的实际履行情况等进行综合判断。

笔者认为，合同价格是否存在明确不合理、双方权利义务是否存在明确的公平是判断“恶意串通”存在的最关键要点。但笔者提醒，这一切的判断时点应基于订立合同考虑，而不能单纯以履行结果进行判断。

《〈民法典〉司法解释（征求意见稿）》明确了当事人的“举证责任倒置”。法律上的“举证责任倒置”，是指提出主张一方无需承担举证责任，而是由相对方承担相应举证责任及举证不利的法律后果。若法院认为不能排除对于“恶意串通”的合理怀疑，则可以主动依职权，也可以依被委托人（或法人）申请，责令代理人（或代表人）等相对人就订立、履行合同的过程等相关事实作出介绍，或要求提供相关证据。若代理人（或代表人）无正当理由拒绝作出陈述或者拒绝提交相关证据的，人民法院可以认定“恶意串通”事实成立。

（二）“恶意串通”的法律后果

1、可能承担连带赔偿责任代理人（或代表人）与第三人恶意串通所订立的合同对法人不发生效力。但该恶意串通行为本身可能造成法人损失。就该损失，法人有权要求代理人（或代表人）与相对人共同连带承担赔偿责任。

2、可能触犯刑事犯罪“恶意串通”侵犯发包人的利益的，根据犯罪的具体构成要件，可以触犯职务侵占罪，也可能构成诈骗罪，甚至可能触犯合同诈骗。

综上，代理人（或代表人）如与第三人恶意串通，骗取法人财物的，依据具体情节及数额，可能构成职务侵占罪、诈骗罪或合同诈骗罪。

由于建设工程合同履行中涉及多个主体，签证发生频率频繁，实践中，很难完全避免越权签署乃至恶意串通签署签证的情形发生。但需要注意的是，二者主观性和法律后果并不相同。

TIPS   律师建议

1、如果工程签证合法有效，原则上按工程签证计算相应价款，即便该价款与承包范围内所确定价款相差较大，也应当遵守。如果出现显失公平等可撤销可变更情形的，撤销方或变更方在除斥期间内可向有关法院（或仲裁委员会）主张撤销或变更。需要注意的是，提出可撤销或可变更的请求的除斥期，并且除斥期不适用于中止或中断的规定。

2、为了有效控制造价，避免由于表见代理超越委托权限产生对发包人的不利的情形，建议：（1）签订施工承包合同约定，工程签证价格确定权只能由现场单位履行，并约定现场单位签署签证价格的限额，对于超过部分必须由发包人确认方可有效。（2）签订委托监理合同约定，涉及工程签证价格的，必须最终由现场单位确定，并将该约定在施工承包合同中进行体现。

3、实务中，经常会出现发包人并非以正规工程指令要求进行工程变更的情形。因此，应提醒承包人：只要确实是发包人要求施工的，理论上承包人可以要求发包人支付相应的工程价款。这种情况下，当承包人要求发包人支付相应工程价款的，应当负有举证责任，即证明是发包人要求（或同意）其施工。因此，承包人不仅应重视工程签证，对于其他形式的证据同样应予以足够重视。

4、虽然工程签证主要由甲方代表和总监理工程师行使签发，但双方权限基础不同，现场代表基于职务行为取得职权，而总监理工程师基于委托行为取得相职权。因此，两者超越权限签署的工程签证，其法律后果并不完全相同。实践中发包人对现场代表或监理工程师的工程签证的权利限制应有所差别。

法条链接《中华人民共和国民法典》第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。第六十二条法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。第一百五十四条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。第一百六十二第：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。第一百七十条：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第一百七十二条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国建筑法》第三十一条：实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。 第三十二条建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。《最高院关于〈民法典〉合同编通则司法解释（征求意见稿）》第二十一条执行法人、非法人组织工作任务的人员就超越其职权范围的事项以法人、非法人组织的名义订立合同，法人、非法人组织主张该合同对其不发生效力的，人民法院应予支持，但是依据民法典第一百七十二条构成表见代理的除外。有下列情形之一的，人民法院应当认定执行法人、非法人组织工作任务的人员在订立合同时超越其职权范围：（一）法律、行政法规规定应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项；（二）法律、行政法规规定应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项；（三）法律、行政法规规定应当由法人的法定代表人或者非法人组织的负责人代表法人或者非法人组织实施的事项；（四）不属于通常情形下依其职权应当处理的事项。合同所涉事项未超越依据前款确定的职权范围，但是超越法人、非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，法人、非法人组织不能证明相对人知道或者应当知道该限制的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。法人、非法人组织依据民法典第一百七十二条或者前款规定承担民事责任后，向故意或者有重大过失的工作人员追偿的，人民法院依法予以支持。第二十二条法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权，明确规定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者应当由法人、非法人组织的执行机构决定，相对人不能证明其已尽到合理审查义务的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织不发生效力。合同所涉事项未超越法定代表人或者负责人的代表权限，但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构对法定代表人、负责人的代表权进行的限制，法人、非法人组织不能证明相对人知道或者应当知道该限制的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。法人、非法人组织依据前两款规定承担民事责任后，向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失的，人民法院依法予以支持。生效法律文书确定法人、非法人组织向相对人承担民事责任，但是法人、非法人组织的财产不足以承担民事责任，又不起诉有过错的法定代表人、负责人，相对人起诉请求其向自己承担民事责任的，人民法院应予支持。第二十四条法人的法定代表人、非法人组织的负责人或者法人、非法人组织的代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非法人组织的合法权益，法人、非法人组织主张合同对其不发生效力的，人民法院应予支持。法人、非法人组织请求法定代表人、负责人或者代理人与相对人对因此受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。根据当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等事实，人民法院认为法人、非法人组织的法定代表人或者负责人、代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性，但是不能够排除合理怀疑的，可以依职权或者根据法人、非法人组织的申请，责令相对人就订立、履行合同的过程等相关事实作出陈述或者提供其持有的相关证据。相对人无正当理由拒绝作出陈述或者拒绝提交相关证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。

张正勤简历

上海东方环发律师事务所主任律师中国资深造价工程师中国注册资产评估师英国皇家特许建造师英国皇家特许测量师中国建设工程造价管理协会专家中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员九三学社中央委员会科普工作委员会委员九三学社上海委员会社科工作委员会委员上海大学兼职教授上海大学法律顾问

主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》