《〈民法典〉司法解释（征求意见稿）》系列论文二

引言

对于承包人在施工过程中突然停工，人们通常的第一反应都是，即便发包人暂时未付进度款，施工作为承包人的主要工作，停工肯定是不对的，他不支付工程款度款是不对，你也跟着停工，就不对了……

“他不对，你跟着不对，就不对了”，（这句话）对吗？

在现实生活中，如果他没有任何过错的情况下，你侵害他人，这肯定是你不对。反过来，若你没有任何过错的情况下，他侵害你，而你为了免受正在进行的侵害，而采取制止侵害的行为，这在法律上属于正当防卫，只要防卫适度是不承担责任的。

同样的道理，判断承包人停工的行为是对，还是错的前题在于停工是否有理由。而法律规定的违约是指“不履行或虽履行但履行不符合要求的行为”，故违约的前提在于应该履行。而建设工程合同是有履行顺序的特殊承揽合同，其动态下的履行顺序互为前后。承包人完全有可能享有法定的先履行抗辩权，因此，承包人的停工完全有可能是行使先履行抗辩权的行为，而不是一个违约的行为。

本文以笔者承办的一起案件为引，结合《〈民法典〉司法解释（征求意见稿）》第三十二条，主要对建设工程合同先履行抗辩权的主要观点及依据进行归纳。同时，在此基础上，对先履行抗辩权的行使以及承发包双方抗辩权的动态转化进行简析并提出建议。

一、案例简介

承包人和发包人在《施工承包合同》中约定：每月工程进度款，承包人应当在下个月的七号之前递交，发包人应当在下个月的十八日之前支付审核后的80%……

本案中，承包人已在第九个月的七号之前将第八个月的工程进度款递交发包人并继续按施工组织计划组织施工。但发包人迟迟不支付该八月份的进度款。在多次催告未果后，承包人不得已在第十个月停止了现场施工。

此时，第三方介入调解认为：发包人不支付进度款固然不对，但承包人以此为由停止施工也是错误的。若发包人以承包人停工解除合同，承包人的损失会更大……

该说法乍听挺有道理，若承包人妥协接受马上复工，不仅资金压力很大，更为严重的是之后进度款按时支付就不能保证了，就在承包人处于两难之时，发包人听了第三方的意见仿佛认为自已更在理，就立即向法院提起诉讼，以承包人停工的“违约行为”要求解除合同、责令其撤场并赔偿损失……

如发包人胜诉，结合对于发包人和解约后对于各分包商的赔偿，承包人可能承担不下三千万的损失。

对此，笔者在向法庭提交的代理意见中指出，承包人停工行为的定性是本案的关键，应明确分辨停工系违约行为还是正当权利的行使。本案中是因为发包人的“不对”导致了承包人行使抗辩权。因此，承包人的停工并非“错误”，而是正当抗辩权的行使，是对自身利益的正当维护。

最终，在法院主持下，双方进行了调解，发包人先支付进度款后再由承包人复工。据此，不但避免了高额的赔偿风险，也在一定程度上保证了发包人后续按时付款。

TIPS  笔者评析

一、合同中的抗辩权分析

依合同当事人双方是否互负义务，合同可分为单务合同和双务合同。在商务行为中，绝大多数合同是双务合同。而双务合同存在履行上的牵连性，即当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提。

这种情况下，一方不履行其义务，对方原则上亦可不履行。因为只有如此，才能维持双方当事人之间的利益的动态平衡。这就是双务合同履行中存在的所谓“抗辩权”。
双务合同的抗辩权可分两类。一类是双方义务的履行无顺序的同时履行抗辩权，另一类则是双方义务的履行存在顺序，则先履行的一方具有不安抗辩权，而后履行的一方具有先履行抗辩权。

二、建设工程合同中的抗辩权分析

1、承揽合同是有履行顺序的双务合同承揽合同是先由承揽人按照定作人的要求完成工作，后由定作人支付报酬的双务合同。并且，定作人支付报酬的法定时间是承揽人交付工作成果的时点，且交付内容决定了报酬，即部分交付，则交付时点时支付部分报酬；全部交付，则交付时点时支付完毕全部报酬。

2、建设工程合同是特殊的承揽合同承揽合同与建设工程合同均是按特定人要求完成特定的标的物的合同，前者的标的物是动产，而后者的标的物是不动产。因此，后者是前者的特殊合同，其同样是存在履行序顺的双务合同，即法定付款时间为交付工作成果时间。若不付，理论上也可拒绝交付。

三、建设工程合同中的先履行抗辩权分析

1、先履行抗辩权的构成要件理论上，建设工程合同中只存在不安抗辩权和先履行抗辩权，而实践中行使较多的应为先履行抗辩权。先履行抗辩权是指双务合同中应当先履行义务的一方当事人未履行时，后履行的一方有权拒绝对方请求履行的权利。构成要件必须符合以下三点：

（1）必须双方当事人互负债务；
（2）必须是两个有履行顺序的债务；
（3）必须存在先履行一方未履行或履行不符合约定的情形。

2、行使抗辩权的新要点在近期最高人民法院颁布的《〈民法典〉司法解释（征求意见稿）》中，对于先履行抗辩权的行使提出了如下两个新观点：

（1）匹配性只有先履行方不履行主要义务，后履行方才能中止履行其主要义务；若先履行方不履行的是非主要义务，则后履行方不得中止履行其主要义务；先履行方不履行部分义务，后履行也只有中止相应的部分义务。

（2）根本性原则上，遵循“匹配性”。但若先履行一方虽未履行非主要义务，但该非主要义务的不履行可能影响合同目的的根本实现，则后履行方也有权中止履行主要义务。

3、先履行抗辩权行使的简要分析通常情况下，建设工程合同中由发包人享有先履行抗辩权，即在承包人未按时保质完成建设工程的情况下有权中止支付相应工程价款。但实践中，还应注意以下三点：

（1）若承包人的违约是根本性的，则发包人可以先行使先履行抗辩权再行使解除权，也可仅行使先履行抗辩权。若承包人的违约是非根本性的，则发包人只能中止履行非根本性义务进行抗辩，且原则上不得行使解除权。

（2）若承包人根本违约的，则发包人可以中止支付进度款。此时的中止支付是权利的行使。而非违约行为。但是，中止支付的程度应与承包人未完成工程量相匹配。

（3） 发包人中止支付的终止时点应当与承包人履行完毕前一节点工工程量的时点相统一。同时，中止支付进度款至恢复支付进度款之间是发包人权利的行使，发包人不应承担该段时间的利息。综上，发包人应将正确使用先履行抗辩权作为首要防线，将解除权和要求赔偿权作为行使先履行抗辩权的辅助权利，从而构建保证自身利益的有层次感的防范体系。

四、承包人行使先履行抗辩权的动态简析

结合本文案例，建设工程合同中的先履行抗辩权并非必然由发包人行使，先履行抗辩权在一定条件下会转化为承包人权利，这也是本文案例的关键所在。

从静态分析看，建设工程合同中的先履行抗辩权确实是后履行方的发包人具有的法定权利。但是，承发包双方的抗辩权是动态转化的，顺序是以时间坐标确定的。当时间坐标连续时，第二个行为对于第一个行为即为后行为，但相对于第三个行为就是先行为。

例如，第一个节点时，承包人已按约完成建设工程任务并提交进度款申请，则发包人不履行审核进度款或不按时支付进度款的行为较之承包人完成第二节点建设工程任务即是前行为。此时，承包人具有先履行抗辩权，即中止履行第二节点的建设工程任务。同时，笔者还需提醒：

1、尽可能在合同中约定这种动态转换为了避免不必要的纠缠，应尽可能将这种由于发包人不支付工程进款而赋予承包人的抗辩权在合同中予以明确。

2、承包人享有这种动态转换是全方位的承包人行使先履行抗辩权而停工的，同样有权要求发包人顺延工期，并要求赔偿停工、窝工等损失。理论上可以向法院提出如下诉请：

（1）要求发包人支付欠付的进度款及利息；
（2）要求发包人赔偿停工期间的停工、窝工等损失；
（3）要求判定工期顺延。

3、行使抗辩权也是工期顺延原因之一按时保质完成建设工程是承包人的根本义务，如果出现未按约定工期完成承建工程的情况，只要承包人能够证明∑顺延工期＝（实际建设工期－约定建设工期），则承包人可不承担延误工期这一违约责任。在实务中，如何证明工期顺延对承包人就显得特别重要，而承包人动态行使先履行抗辩权停止施工也是工期顺延原因之一。

结语

概念应当清晰，条款应有前题，规律不应绝对，体系应有层次。
按辩证法的观点而言，动是绝对的，静才是相对的，因此，笔者认为，在掌握理论精髓后结合实际，把握不同前提下的不同情况是学习理论的目的和根本。在清晰概念的基础上，结合具体条款，有层次地阐明观点，同时，通过证据和数据来辅助体现。更是律师应该追求的思维模式。