兼论建议删除《〈民法典〉司法解释（征求意见稿）》第四条

关键词

中标、意思自治

案例简介

招标人拒绝与收到中标通知书的中标人签订合同，却与排序第二的中招候选人签订了合同，并开始履行了合同。于是，中标人作为原告将招标人列为被告诉致法院，要被告承担违约责任，包括：1、解除双方已生效的合同；2、退还投标保证金；3、赔偿因投标产生的支出费用（包括标书购买费、标书制作费、食宿交通费等）；4、赔偿因其违约造成的预期利润损失。

原告认为：中标通知书的法律性质是承诺，且《招标投标法》明确，中标通知书发出就生效。而《民法典》规定，承诺生效合同成立，因此，中标通知书发出后原告与被告的合同已成立。

现被告与第三人签订合同并开始履行，使得原被告双方成立的合同事实上已无法履行，由于被告根本违约原告具有单方解除权，故，除解除合同之外，要求被告承担相应的违约赔偿责任，包括为投标所支出的费用以及合同的预期利润。

据此，法庭数次庭审的争议焦点主要围绕违约损失的证据展开。为了查明事实，法庭追加了原告委托的招投标代理机构作为第三人参与庭审。本人受托作为招投标代理机构的委托律师参加，并提出如下代理意思：

笔者认为，本案合同尚未成立，违约损失赔偿的理由不成立，被告只承担缔约过失责任。最终判决的结果确实未支持预期利润部分的主张。

TIPS   笔者评析

一、法律已规定“中标生效合同尚未成立”在充分保证双方“意思自治”的前提下，从而形成合意是合同成立的本质。而合同成立的主要途径有直接磋商和程序磋商。

现实生活中，直接磋商是最常见的，程序磋商则主要有招标投标和拍买两种形式。磋商行为的法律属性笔者简要归纳如下（图一）。

其中，直接磋商指双方当事人直接通过要约→新要约→（再）新要约……→承诺。若止步于要约（或新要约），磋商失败，合同未成立；若止步于承诺，磋商成功，合同成立。

程序磋商则指先由一方预设程序和标准等条件而向不特定的人发出要约邀请，再对要约邀请响应程度来确定承诺者，最后签订合同。若止步于签订合同之前，磋商失败，合同未成立；若双方签订合同了，磋商成功，合同成立。

本文以下仅讨论程序磋商中的招标投标形式。

1、“直接磋商承诺生效合同成立”是建立在充分意思自治基础上的直接磋商成立的合同往往是通过要约→新要约→（再）新要约……→（最终）承诺而成立的。承诺的内容可能由发起要约一方提出，也可能是当初定位承诺的一方所提出的新要约内容；甚至是发起要约一方再次提出的要约内容。据此，要约方和承诺方的角色是动态转变。

无论要约方还是承诺方，其独立性和平等性都能得到充分体现，从而高度保证了双方的意思自治程度。也因此，《民法典》明确，承诺生效则合同成立。但鉴于实践中可能出现的其他情况，也规定其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

2、“程序磋商双方签署合同成立”是建立在需更充分意思自治基础上的程序磋商是先由一方预设程序和标准等条件而向不特定的人发出要约邀请，投标人是在就“实质性内容”作出积极响应为前提下向招标人发出要约，再对要约邀请响应程度来确定承诺者。因此，不存在“新要约”的可能。

程序磋商只能遵循：要约邀请→要约→承诺的确定程序。要约方和承诺方的角色是固定而不得转换的。相对直接磋商而言，要约人的独立性和平等性较差，意思自治程度较低。为了弥补这一点，相对《民法典》而言属于特别法的《招标投标法》规定，承诺的中标虽然生效，但合同还需经双方在30天内就非实质性内容进一步磋商一致后签署成立。

若中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。此处的法律责任指的是“缔约过失责任”而非合同成立后才可能的“违约责任”。

由于，“直接磋商承诺生效合同成立”是建立在充分意思自治基础上的，相对直接磋商而言，程序磋商的意思自治较差，为了弥补这一点，法律规定，虽然中标通知发出就意味着承诺生效，但该相对应的合同并未成立。双方还可以就非实质性内容进行进一步磋商，达一致后签字盖章合同才成立。

二、若认为“中标生效合同成立”会产生逻辑不通、法理不顺的情形由于《招标投标法》更偏向程序法，故对实体属性的规定不够明确。要正确适用《招标投标法》，笔者认为至少应当明确以下几个问题，即何为招标投标？招标行为的法律属性、中标行为的法律属性等。

若仅以《招标投标法》第四十五条看，并不能直接明确中标生效合同未成立。相反，若以原《合同法》“承诺生效合同成立”的教条理解，很容易基于中标通知书的承诺性质认定中标通知书生效之时合同成立。因此，笔者认为：只有从民法原则和宗旨的高度，并接合《立法法》、《民法典》、《招标投标法》等相关条款才能理解法律规定“中标生效合同尚未成立”的本质。

事实上，若认定“中标生效则合同成立”，笔者认为实践中至少会产生如下逻辑不通、法理不顺的情形：

1、若认为“中标生效合同成立”，招标文件岂不成了“悬赏公告”悬賞公告是悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的广而告知的行为。法律性质而言，悬赏公告是要约，完成的特定行为是承诺，完成特定行为的行为人没有与悬赏人进行磋商的空间，只有放弃（或少要）报酬的权利。

若认定“中标生效合同成立”，则投标人要么不投标；若投标则中标人的权利和义务只能按招标文件中的拟定合同确定，技术参数只能按照或者以投标文件更严苛的标准确定。招标文件岂不成了“悬赏公告”了吗？

2、若认为“中标生效合同成立”，招标中的合同就不该称“拟定合同”《招标投标法》明确，招标文件应当包括拟签订合同的主要条款。据此可以看出，既然是“拟定合同”，就不是正式合同，其潜台词是还有一个“正式合同”，该正式合同是在拟定合同的基础上进一步磋商后的合同，也就是说“中标生效合同尚未成立”，双方可能就非实质性内容在拟定合同的基础上签订正式合同。

若认为“中标生效合同合同成立”则就不存在所谓的“拟定合同”，这岂不是矛盾的吗？

3、若认为“中标生效合同成立”，拟定合同岂不成了“格式合同”笔者认为：格式合同（条款）的本质就是剥夺（或限制）他人对于合同权利义务的合意权利。对此，法律明确规定，供格式合同（或条款）一方没有对“免除或限制自身责任”的条款进行特别标识的，原则上该条款可撤销。没有对“免除提供格式条款一方责任、加重另一方责任、排除另一方主要权利的”条款进行特别标识，该条款无效。

据此，若对招标文件的“拟订合同”文本照单全收，不得磋商，岂非比“格式合同”更严苛、更不公平？

三、建议删除《〈民法典〉司法解释（意见稿）》第四条《〈民法典〉司法解释（征求意见稿）》第四条（以下简称“《（意见稿）第四条》）第一款明确：

采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝订立书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。

该条款主要表达两层意思：其一，中标通知书到达中标人时生效；其二，中标通知书生效时合同成立。

首先，《招标投标法》第四十五条明确，中标通知书发出就生效而不是到达才生效。而高院的司法解释原则上仅只能在就法律具体理解和适用上作出合法解释，并不能对法律规定作出任何改变。

其次，依据上文所述，“中标通知书生效时合同成立”是错误的，因此，笔者建议删除《〈民法典〉司法解释（意见稿）》第四条。

结语

法是客观见之于主观的东西，其内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。正如马克思所说：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。

笔者一直认为：真正的理解是打通的，不仅前后左右打通，而且更要上下打通，切忌片言只语、教条迂腐。

法律在中标后赋予双方就非实质性条款进行磋商的权利，其既不侵犯其他投标人的利益，又保证了意思自治的充分体现，同时也利于匡正供求关系与公平关系及后续合同的实际履行。

参考文献

［1］张正勤，《建设工程造价相关法律条款解读》，中国建筑工业出版社，2019年6月第八版
［2］张正勤，《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》，中国建筑工业出版社，2015年2月第二版
［3］张正勤，《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》，中国建筑工业出版社，2018年1月第一版
［4］张正勤，张姝，《建设工程施工合同法律纠纷要点解释》，中国建筑工业出版社，2019年9月第一版
［5］张正勤，王鑫，《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指引》，中国建筑工业出版社，2021年10月第版

条款链接

《民法典》

第四百九十九条
悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。

第十一条
其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。
《〈民法典〉司法解释（征求意见稿）》

第四条第一款
采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝订立书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。《招投标法》

第四十五条第一款：
中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

第四十六条第一款：
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第十九条第一款：
招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。