评析（2020）最高法民终483号《民事判决书》

前言

2023年2月9日，微信公众号《建设监理》转发一篇题为《最高院：关于监理单位签字效力的15条裁判意见》的报道，其中第3条裁判意见索引自（2020）最高法民终483号《民事判决书》（以下简称“该‘判决书'”）：

“承包人自行增加的施工内容，监理和发包人明知但未提出异议的，可以视为发包人、承包人就相关施工内容达成了变更合意”。

“按图施工”是施工承包人的第一要务，在没有发包人或监理人变更指令的情况下，施工承包人自行变更施工内容通常被认定为违约。发包人不仅无需支付变更费用，还有权要求承包人承担相应违约责任。

但习以为常并不必然正确，该判决明显违背上述惯常认识，但对承发包人，特别是监理人勤勉尽职履行监理责任有着积极的警示作用。

本文中，笔者对该判决中涉及的概念、法理、法条及相关适用前提进行简要解读，以供参考讨论。笔者观点如存有疏漏谬误或无法适用实务操作，也恳请诸君不吝斧正。

基本概念

诚信原则

民法原则包括平等公平、意思自治、合法诚信、公序良俗等原则。其中，诚信原则是指民事主体从事民事活动，应当秉持诚实，恪守承诺。

诚信原则贯穿于合同履约全过程。合意过程要“诚信”，否则将承担缔约过失责任；合意后要“诚信”，否则将承担违约责任；合意结果履行完毕后，对于后合同义务仍需“诚信”。实践中，其实还存在另一种容易被忽视的“诚信”。

“诚信”除了人们通常所说的“说话算话”、“落子无悔”等通俗理解外，还包括民事主体从事民事法动中要“诚实厚道”“正直善良”。

案件简述

在浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）和咸阳凯创置业有限责任公司（以下简称凯创公司）和陕西林凯置业发展有限公司的建设工程施工合同纠纷案件中，陕西省高级人民法院认为， “验收规范对该施工项目无强制性要求，双方亦未提供与此施工项相关的隐蔽工程验收资料，但通过双方当事人及鉴定机构的户的现场勘验，发现有外露的纤维网格布。即便施工图纸未设计不同墙体交界处铺设纤维网格布，三建公司实际施工时，监理单位对该施工内容应系明知，监理单位和凯创公司未就此提出异议，应视为双方就施工方式变更达成合意。故，相应造价应当计取。”

但凯创公司认为，施工图纸未设计不同墙体交界处铺设纤维网格布，不应予以计价。并在一审判决后提起上诉，请求二审法院改判时扣除该费用。

2020年12月，最高人民法院作出编号（2020）最高法民终483号《民事判决书》，认为：

“经查，纤维网格布客观存在，虽然验收规范对该施工项目无强制性要求，但是监理单位和凯创公司明知三建公司以此方式施工却未提出异议，一审法院认定双方就施工方式达成合意，处理无明显不当，本院予以维持。”

之后，对于凯创公司提出的再审请求，最高人民法院于2021年6月作出（2021）最高法民申2950号《民事裁决书》，以原判决认定相关事实有证据支持，适用法律并无不当为由予以驳回。

法理解析

一、施工承包人应当诚信“按图施工”

施工承包人只有“按图施工”才能按时保质地完成建设工程。而“按图施工”， 笔者认为：应作广义的理解，不仅包括按技术规范施工、按合法工程指令施工，而且还包括不得擅自修改图纸、不得偷工减料等 。

其实，施工承包人的“按图施工”还应当秉持诚实信用的原则进行施工，例如：

1、发现施工图纸存在瑕疵应当指出

若施工承包人已经发现（或应当发现）施工图纸存在差错时，应当向发包人提出。这是诚信的体现，也是法律的要求。

若发现或应当发现“施工图纸”存在瑕疵，施工承包人未提出应当承担相应的法律责任。

2、不合法的工程指令应当拒绝

若发包人或监理人发出的工程指令违法，如违反工程相关规划或超出施工承包人资质范围等，施工承包人应当拒绝履行并说明理由。

即便是合法的工程指令，若该指令不科学、不合理，施工承包人也应当予以提醒，这既是诚信的要求，也是示范文本设定“合理化奖励金”的价值取向的体现。

3、不合格的“甲供料”应当拒收

对合同中约定的“甲供料”就工程设计要求、施工技术标准及合同约定进行检验的义务是施工承包人。

若施工单位未履行检验义务，或履行检验义务发现其不合格的仍接收并使用造成工程质量缺陷的，施工承包人应承担相应责任。

综上，施工承包人的“按图施工”应当秉持诚实信用原则进行。

二、发包人（或监理人）监督职责也应遵循诚信原则

《民法典》明确，发包人有权对施工承包人的作业进度、质量进行检查。隐蔽工程在隐蔽前，施工承包人应当主动通知发包人来检查。工程完成后，施工承包人应当向发包人申请竣工验收，而发包人则根据施工图纸、施工规范等进行验收。

而监理人作为发包人的受托人，代为行使检查或监督的权利，其行为的民事后果由作为委托人的发包人承担 。

1、若发现未“按图施工”发包人（或监理人）应立即禁止责令整改

如果发包人或监理人发现施工承包人未“按图施工”，“应当及时签发工程暂停令”，并有权要求施工承包人予以改正。整改完毕后，监理人应根据施工承包人报送的监理通知回复单对整改情况进行复查，并提出复查意见。整改费用由施工承包人承担，工期不予顺延。

这既是发包人的权利，也可以认为是发包人的义务，是保证工程质量的重要环节之一，也是发包人履行合同诚信的体现。

2、若发现未“按图施工”发包人（或监理人）未禁止应承担相应的后果

无论发包人，还是监理人在行使对监督职责时也应遵循诚信原则，具体而言，就是监督行为也应“诚实厚道”“正直善良” ，例如：对施工承包人的某些疏忽或某些违约行为，无论最终对其是否有利，均应当及时提醒和禁止，而不是在对其有利的情况下，任其发展而不禁止，最终却以施工承包人违约而不支付相应的对价。这显然是不厚道，本质上就是违背了诚实信用的行为。

本案中，最高院认为，施工承包人自行增加的施工内容，若监理人和发包人明知但未提出异议的，可视为发包人与承包人就相关施工内容达成变更合意。这一观点与法释〔2020〕25号《建设工程施工合同纠纷案件司法解释(一)》第十九条款的精神基本一致。

对于该观点的实践，笔者认为应当注意：适用前提在于施工承包人能够证明发包人或监理人对于其变更行为是知道的（或者应当知道）。若无法证明这一点，则不能适用该观点 。

其中，作为受托人的监理人行为后果由作为委托人的发包人承担。故，本案一审认为，监理人应明知且未提出异议，应视为发包人明知且未提出异议，同样可认为发包人与承包人就相关施工内容达成变更合意。

三、本案例对监理人的警示

违约包括不履行合同义务，也包括履行合同义务但不符合要求。而不符合要求又包括减量或降低等级等，也包括增量或提高等级等。

因此， 监理人不仅应对施工承包人未“按图施工”的“偷工减料”“降低等级”的违约行为进行监督，也应对施工承包人未按“按图施工”的“增工加料”“提高等级”的违约行为进行监督，并且发现后立即禁止责令整改 。

另外，需要注意的是，监理人员在发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定质量要求的情况下，应当根据《建筑法》第三十二条第二款规定，报告建设单位要求设计单位改正。而非自行修改。

最后，依据《民法典》相关规定，有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。 故若监理人发现（或应当发现）施工承包人未“按图施工”但未禁止责令改正而造成发包人“视为合意”的，理论上发包人有权要求其赔偿由此造成的损失 。


结语

监理制度发展三十余年，监理人在不断前进的同时也应不忘时刻反思。监理人的法律地位还在，监理人的队伍甚至还在不断扩大，而这更要求监理人有所担当，正视现实、分析缺陷、修正错误、正本清源。这不仅是监理行业的需要，也是对建设工程行业的需要，更是社会发展的需要。


参考文献

［1］张正勤，《建设工程造价相关法律条款解读》，中国建筑工业出版社，2019年6月第八版

［2］张正勤，《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》，中国建筑工业出版社，2015年2月第二版

［3］张正勤，《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》，中国建筑工业出版社，2018年1月第一版

［4］张正勤，张姝，《建设工程施工合同法律纠纷要点解释》，中国建筑工业出版社，2019年9月第一版

［5］张正勤，王鑫，《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指引》，中国建筑工业出版社，2021年10月第版

法条链接

1、《民法典》

第五条

民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第七百九十六条

建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

第九百二十九条第一款：

有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。

2、《建筑法》

第五十六条规定：

“……勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定……”

3、《建设工程质量管理条例》

第二十八条：

施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计图纸。

施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”

4、《建设工程勘察设计管理条例》

第二十八条规定：

建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件；确需修改建设工程勘察、设计文件的，应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意，建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改……建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的，建设单位应当报经原审批机关批准后，方可修改。

5、《施工合同纠纷司法解释（一）》

第十二条第二款：

发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第二十条

当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

6、《建设工程监理规范》

第6.2.2款规定：

“项目监理机构发现下列情况之一时，总监理工程师应及时签发工程暂停令：

1、建设单位要求暂停施工且工程需要暂停施工的。

2、施工单位未经批准擅自施工或拒绝项目监理机构管理的。

3、施工单位未按审查通过的工程设计文件施工的。

4、施工单位违反工程建设强制性标准的。

5、施工存在重大质量、安全事故隐患或发生质量、安全事故的。”


张正勤简历

上海东方环发律师事务所主任律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》