前言

施工承包不同于工程总承包，后者因设计-施工一体化模式采用总价合同是应有之义。施工承包采用单价合同似乎更有利于交易，也为政策文件所倡导，但发包人往往出于履约方便或风险规避，利用其缔约优势地位采用总价合同。由于缺乏统一有效的交易规则，实务之中总价合同履行总是困难重重，多发争议，司法裁判中自由裁量权得到不当扩张，总价合同之下交易方权利义务存在极大不确定性。笔者基于律师和造价工程师的双重角度，通过考察总价合同的历史沿革和现有规定，结合实务经验提出总价合同交易规则之意见，以期更深入认识总价合同之本质。

一、总价合同称谓演变及定义

1、称谓演变。

总价合同作为一种计价方式，称谓上先后经历了固定价格、固定总价和总价合同的演变。《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标[1999]1号）和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）采用固定价格概念，但并未区分单价或总价。2001年《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部107号令）虽然仍采用固定价格概念，但已区分总价和单价。《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369）首次出现固定总价的概念。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及其2013年《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）均采用总价合同的概念。总价合同与固定总价应为同一概念，其与单价合同或固定单价同属于固定价格范畴。

2、定义。

《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标[1999]1号）第七条将固定价格定义为“在实施期间不因价格变化而调整”，“价格变化”之价格应指市场价格。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第23.2条将固定价格定义为“在约定风险范围内合同价款不再调整”，2001年《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部107号令）第十二条将固定价定义为“合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整”。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.12条将总价合同定义为“发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同”。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第12.1款将总价合同定义为“是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款（市场价格波动引起的调整〕、因法律变化引起的调整按第11.2款（法律变化引起的调整）约定执行”。

纵观上述规范性文件，对总价合同定义并不统一甚至混乱。《建设工程工程量清单计价规范》对施工交易影响最大，然而对总价合同定义却最为模糊，根据其文意似乎无法知悉总价合同的边界条件。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的定义相对更为清晰，也并不周全。概念的模糊势必影响交易者以及司法裁判者对总价合同的认知，难以形成统一有效的交易规则。

二、总价合同现有规则及缺陷

1、司法解释原则性规定难以建立总价合同具体的交易规则

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十八条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》可知该条文中固定价实指固定总价。该条文系法律层面关于总价合同仅有的规定，可知总价固定系总价合同的本质属性，不得通过鉴定进行变更。该原则性规定并不能识别总价合同边界，似乎有固定绝对化扩张之含义。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》认为“考虑到当承包人与发包人履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时，确实需要确定一个原则来调整双方当事人的利益，但从目前的实际情况出发，还是考虑适用公平原则来调整当事的利益为宜”，虽然根据该观点发生设计变更仍需进行调整，但适用公平原则进行调整进一步模糊了总价的范围。假若设计变更涵盖在总价范围之内自无适用公平原则之余地，假若设计变更未涵盖在总价范围之内自应调整也无需适用公平原则。

2、计价规范的逻辑缺陷模糊了单价合同和总价合同的界限且与法有悖

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.4条强制性规定工程量清单应采用综合单价计价，第4.1.2条强制性规定工程量清单必须作为招标文件的组成部分，准确性和完整性由招标人负责，第6.1.4条强制性规定投标人工程量必须与招标工程量一致，第8.1.1条强制性规定工程量必须按照国家计量规范计算。第8.3.1条规定“采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8.2节的规定计算”，第8.2节为“单价合同计量”， 第8.3.2条规定“采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同，除按照工程变更规定的工程量增减外，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量”。

计价属于专业技术范畴，法律自不会作出详细规定，一般可依相关规范标准确定计价规则。然而《建设工程工程量清单计价规范》的逻辑缺陷却造成了实务的艰难。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.1条规定国有资金必须采用工程量清单计价，第3.1.2条规定非国有资金项目宜采用工程量清单计价，其将总价合同单列作为一种计价方式，依据上述第8.3.1之规定采用工程量清单招标却无法形成真正总价合同，第8.3.2条规定能够形成真正总价合同的预算方式与清单计价规范又无必然的联系，似乎存在错位之尴尬。国有资金项目超过法定规模应招标缔约，依计价规范之规定可以得出结论只能采用单价合同的计价方式，并无法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条之规定也并不究总价的形成方式，上述规定亦与之相矛盾。

究其根源，笔者认为《建设工程工程量清单计价规范》本质上为单价合同计价规则，通过强制性技术标准加持使得相关规定过于刚性。《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003、GB50500-2008 、GB50500-2013均要求采用综合单价计价，GB50500-2003、GB50500-2008中并无固定总价或总价合同的概念，GB50500-2013延承原有的体系却将总价合同杂糅其中，势必会造成体系上的冲突。《建设工程工程量清单计价规范》为强制性技术标准，第8.3.1条之规定系建立在强制性规定推理之下的结论。应该看到《建设工程工程量清单计价规范》并不属于《标准化法》第十条、《标准化法实施条例》第十八条规定的制定强制性标准的范畴，甚至其部分规定也已超过技术标准的范畴。计价规范自身的逻辑缺陷模糊了总价合同和单价合同的界限，导致了实务交易的混乱。

3、计价规范认可的总价合同形成路径过于狭窄

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.12条、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第12.1条对总价合同的规定均系基于施工图之上，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）7.1.3进一步明确“建设规模较小，技术难度较低，工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同”。实务之中，大量存在并非以审查合格施工图甚至并非以施工图缔结总价合同的情形，总价的形成除承包人编制预算之外，也有承包人编制工程量清单组价的，还有根据发包人提供工程量清单组价的。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第8.3.2条规定“采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同”方为真正总价合同，形成路径过于狭窄，与实际情况并不符合。

三、 总价合同亟需明确的问题

1、总价合同的边界

总价合同与单价合同底层逻辑一致，均为价格固定，区别在于固定的对象不同，前者系总价固定，后者系综合单价固定，前者也可视为以工程项目为单位的扩大综合单价，因此完全可从综合单价的定义中寻找总价合同之边界。

根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.8条规定，综合单价为“完成一个规定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用”，第2.0.9条规定风险费用为“隐含于已标价工程量清单综合单价中，用于化解发承包双方在工程合同中约定内容和范围内的市场价格波动风险的费用”。根据其定义可知综合单价边界应包括单价范围和风险范围两层含义。单价范围为清单项目内容，当清单项目所载项目特征、工作内容与实际发生变化之时综合单价自应调整。风险范围为市场价格波动，当市场价格波动超出约定范围，综合单价也应调整。

根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第8.3.2条之规定可知，以施工图形成总价合同，施工图内容与总价互为对价，总价范围即为施工图内容。施工图仅为形成总价合同的一种情形，其他设计文件并不当然不能形成总价合同，显然无论何种情形，总价范围均对应缔约之时的设计文件。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.9条规定，风险范围仅限于市场价格波动，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款11.1约定总价合同风险范围包括市场价格波动和法律变化，与单价合同约定市场价格波动有所区别。笔者认为风险范围应主要为市场价格波动，法律政策变化最终结果仍是市场价格波动、工程变更，自可依据相应原则进行调整。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款11.1之约定似乎并不排除由承包人承担市场价格波动风险，尽管《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）3.1.3强制规定不得采用无限风险缔约，鉴于计价规范并非法律，笔者认为该约定应为有效，只要约定由承包人承担市场价格波动风险即视为价格之中已经包含风险费用。

2、总价合同的形成方式

如前所述，缔约设计文件形成总价合同的总价范围，系总价合同必要构成要件，无设计文件仅有工程量清单无法形成 总价合同，应为模拟清单下的单价合同。

发包人提供缔约设计文件，由承包人编制工程量清单形成总价与《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第8.3.2条规定的编制预算均系形成总价的方式，自然也可形成总价合同。发包人提供缔约设计文件，也提供工程量清单并允许承包人进行调整的，与承包人编制工程量清单无异，亦可形成总价合同。此两种情形下完全系承包人自主形成总价，笔者认为均系形成总价合同的恰当方式，并不存在可归责于发包人的事由足以支持对工程量漏项或存在偏差进行调整。

由于《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）强制性规定招标必须提供工程量清单且投标人不得调整，实务之中政府投资项目亦有以此方式缔结总价合同的，笔者认为此种方式并不妨碍形成总价合同。总价合同交易实质指向总价，承包人必须对总价承担法律后果，换言之，承包人必须以此价格完成缔约设计文件内容，从合同履行角度而言，是否存在工程量清单和预算书并不影响总价合同的履行。无论总价合同如何形成，承包人都有义务核实缔约设计文件工程量并形成总价，该义务也在承包人专业能力范围之内。发包人提供工程量清单即便存在偏差并不当然对承包人自主形成总价造成干扰，承包人完全可以可通过单价调整进行补偿。

施工交易为商事交易，交易规则重于公平，只有建立清晰明确的交易规则，当事人的权利义务关系处于稳定、可期的状态方有公平可言。笔者认为，不论何种方式形成总价合同，只要发包人提供缔约设计文件其总价合同缔结下的义务已经完成，部分司法判例适用公平、过错原则对工程量偏差进行调整并不恰当。

3、总价合同的价格调整机制

缔约设计文件与实际施工内容相较发生变化，总价范围的基础发生了变化，总价自应调整。总价调整也并非打开工程量清单或预算，对变化内容据实结算。原有总价仍应涵盖缔约设计文件内容，仅需识别实际施工内容与缔约设计文件的增减变化，分别对增加内容和减少内容进行计量计价，两者之和即为总价调整价款。

总价合同不应去究总价组成之工程量和单价，工程量可能存在偏差，单价亦可能存在失真。因此笔者认为总价合同变更计价规则不应机械适用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.3.1条 “已标价工程量清单中有适用于变更工程项目、应采用该项目的单价”、“已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理的范围内参照类似项目的单价”，此规定仍是单价合同下的计价规则，总价合同之下适用该规则容易对交易一方造成事实上的不公。笔者认为采用比例原则进行调整较为稳妥。依照同一计价基准例如当地建设行政主管部门发布的计价方法对缔约设计文件进行价格测算，合同总价与之相较之比例即可反映合同总价之价格水平，无论增加的内容或减少的内容均依照统一的计价基准进行测算，再乘以该比例即可得出增减价款。发包人另行发包或承包人中途退场，承包人实际施工内容也发生了变化，也应依此原则确定承包人的施工价款，尽管该两情形中可能存在违约行为，也不应因其违约而在计价上采取对其不利方法，违约责任应在计价之外另行确定。

小结

1、缔约设计文件系总价合同之根基，无缔约设计文件则不形成总价合同。反之，只要发包人缔约之时提供设计文件，不论承包人编制预算或工程量清单组价形成总价，还是依据发包人提供的工程量清单组价形成总价，承包人均应对总价承担法律后果，即以此总价完成缔约设计文件内容。

2、缔约设计文件内容形成总价合同总价范围，缔约设计文件与实际施工内容相较发生变化，则应对增减变化内容进行总价调整。当缔约设计文件为经审查合格的施工图，以此形成总价合同最为圆满，总价最为稳定。当缔约设计文件与经审查合同合格的施工图偏差愈大，总价调整的范围愈大，当无法调整之时总价合同也随之失去意义。

3、单价合同交易实质指向综合单价，综合单价具有法律约束力，总价合同交易实质指向总价，总价具有法律约束力，单价并不当然具有法律约束力。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）下的变更计价规则适用于单价合同自无障碍，机械适用于总价合同并不妥当，依据比例原则确定总价变更价款更为合适。



盛春奎，上海东方环发律师事务所合伙人律师，同济大学结构工程硕士、复旦大学法律硕士。具有高级工程师、国家造价工程师、国家一级建造师、国家监理工程师、国家咨询工程师（投资）、国家招标工程师等资格，现为上海市政府采购评标专家、上海市建设工程评标专家，曾被授予上海市重大工程立功竞赛记功个人。

具有十几年施工管理履历，担任过施工企业、开发商、代建公司项目经理，管理过上百万平方米工程建设项目，具有一线实操经验，熟悉全过程建设程序，精通施工管理以及招投标、造价、签证索赔实务。

律师执业以来为多家知名建筑企业、开发商提供过建设工程诉讼和非诉法律服务，积累了丰富的法律实务经验。

服务范围：建设工程诉讼服务、建设工程全过程或专项非诉法律服务。

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