论文纲要

上篇：施工承包合同中固定总价的那些事

一、应先明确的两对概念

（一）单价合同和总价合同

（二）签约时工程造价和履约时工程造价

二、施工承包合同的固定总价

（一）定义演变和本质要点

（二）问题的产生

（三）笔者建议

下篇：其他相关合同中固定总价的那些事

三、其他合同关系中的固定总价

（一）工程总承包中的固定总价

（二）工程施工监理的固定总价

（三）工程咨询合同的固定总价

四、固定总价的结算问题

（一）常态下的结算

（二）非常态下的结算

五、最高院司法解释固定总价条款

（一）条款的法律诠释

（二）条款具体的适用

前言

总价合同往往是人们首先选择的合同形式。但鉴于建设工程项目的不确定性，采用固定总价通常需要一定前提。同时，因为计价规定和示范文本将固定总价作为固定单价的延伸概念，故在实际操作中往往会出现不少问题。这些问题除了在施工承包合同、监理委托合同和造价咨询合同履行中会出现，在非常态的结算中显得更加尖锐和突出。

据此，笔者在本文中就相关问题进行简要分析并提出浅见，供大家参考。

本文所称工程造价仅指工程竣工后承包人依据双方约定（或法定），按相应技术参数计算出的“人材费”物化劳动的对价，不包括逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等。

一、应先明确的两对概念

1、单价合同与总价合同

（1）单价合同

单价合同指签约时先约定单价，待合同履行完毕后按实际情况确定数量进行结算的合同形式。

建设工程通常最适合采用单价合同。根据成本造价与工程造价的关联程度，通常可将施工承包单价合同分为：

可调单价

可调单价指工程造价中主要材料的价格随相应市场价变化而调整。其中的主要材料是指“数多价高”的材料，其他的则称辅助材料。此时，承发包人分别依据主材价格波动的不同各自承担相应风险。因此，工期长、市场波动大的建设工程，采用可调单价的单价合同较为合适。

固定单价

固定单价指价格在签约时已确定，不因市场波动而调整。此时，合同约定时已将成本价格的市场波动风险分配完毕。之后无论主要材料还是辅助材料均与成本造价无关，结算以合同约定时单价进行计算。

（2）总价合同

总价合同指签约时将量和价作为整体进行固定的合同形式。此时，在一定前提下，即便量和价发生变化但合同价仍不变。若正常履行合同，总价合同理论上不存在结算问题。因此，本质上而言，总价合同中的总价就是固定总价。

2、签约时工程造价和履约时工程造价

签约时工程造价指在计划工期时间内约定的承包范围内所对应的工程造价。履约时的工程造价则是在履约过程中发包人工程变更指令内容所对应的工程造价。

若没有合同约定，前者计价方式与后者没有关系。法律明确，后者按双方认可的签证确定价款，否则按平均消耗和价款确定价款。

二、 施工承包合同的固定总价

（一）定义演变和本质要点

1、演变和定义

施工承包合同是发包人将施工承包权发包给施工承包人并约定双方权利义务的建设工程合同。价款可约定按单价确定也可以约定按总价确定，即固定总价。

“固定总价”这一概念最早出现在2001年12月1日施行的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（107文）（现已废止）第十二条。但无论是该条款还是后续出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）（现已废止）第二十二条均未对“固定总价”作出明确定义。此时，仍以“固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整”为依据将固定总价作为固定单价的另一种表现形式。《工程量清单计价规范》和《建设工程施工合同（示范文本）》也是如此表述的。

对“固定总价”这一概念作出较明确定义是在2017年。当年施行的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第12.1款明确，固定总价“是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整”。笔者认为，若没有后半句，将其作为固定总价的定义可能更完美。

2、本质和要点

一般认为，只要当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，应当认定合同成立。其他内容，包括实质性内容的价款、质量等均可以通过补充协议、交易习惯和法律规定等确定。

主体和标的往往决定双方磋商合同的性质。例如，已取得建设工程规划许可证等规划审批手续的发包人和具有施工总承包资质的承包人就施工承包权进行磋商的合同是施工承包合同。而数量往往决定其他具体条款的内容。

总价合同通常是在数量确定下进行签署。总价合同的合同价款一定是固定总价。因此，总价合同是双方就确定数量约定价款且不予调整的合同形式，通常也称一口价，包死价等。

笔者认为，固定总价本质是主要针对“量”变化风险的计算和预判。因为，固定总价的“价”主要依托在“量”上予以确定。实践中，固定总价所采用的“量”，可能依据概算图、预算图、估算图或者清单等多种方式确定。理论而言，当签约时总价确定，任何一方均不能再以与实际履约存在差异要求调整总价。所以，总价合同理论上不存在价格调整问题，也不存在结算问题。

而无论是可调单价合同，还是固定单价合同，“量”均按实计算。由此，实践中可能发生该算未算、该减未算、自认结果等一系列情况，导致计算量与实际量不符的问题。只有在采用固定总价合同时，才会在“价”、“量”两方面均存风险承担问题。因此，固定总价是当事人诚信公平原则的真正体现。

由于建设工程项目履约的不确定性。因此，建设工程合同更适合采用单价合同。通常，工期短、图纸设计深度较深、基础价格市场波动小工期时才适合采用固定总价合同。同时，总价合同还应在双方都“说得清、道的明、无异议”的情况下采用。

（二）问题的产生

除非存在补充或变更，否则总价合同通常情况下不存在结算问题。但若发生工程变更，则总价合同结算价款＝固定总价±工程造价追加款。

笔者通过该公式对施工承包合同固定总价进行简要分析：

通常认为，“建设规模较小，技术难度较低，工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同”。但在实务中仍存在以下情形：

1、建设规模不小，技术难度不低，工期不短的工程项目中采用总价合同；

2、总价合同磋商时没有图纸或图纸不够详细，与实际施工图纸存在较大差异；

3、形成固定价途径杂乱，如承包人编制预算形成、承包人编制工程量清单组价形成、根据发包人提供工程量清单组价形成等。

而这些情形，又往往导致以下问题的产生：

1、固定总价固定在何处？

2、固定总价的量与实际施时工程量相差较大，如何处理？

3、根据发包人提供工程量清单组价时，量的风险应由谁承担？

4、若工期顺延，固定总价是否可以调整？如不能，为何？如能，如何调整？

（三）建议及浅析

1、应明确的观点

通常情况下，总价合同中的价款是固定总价，是针对履行全部合同义务所对应的价款。理论上总价合同不存在结算问题。

单价合同中的价款包括暂定合同价和最终结算价。当合同履行完毕时，数量确定，发生结算。此时，真正有意义的是单价。施工承包合同的单价通常包括可调单价和固定单价。

不应将固定总价作为固定单价的延伸概念。笔者认为，二者是相对的，而非同一性质概念。现阶段无论规章、示范文本，还是工程量清单，均将两者作为同性质概念的定义是值得商榷的。

签约时，工程造价的合意是对计划工期与承包范围内的承包内容进行平衡的结果，而履约后的工程造价更注重工程变更内容。原则上，签约时造价合意不必然等于履约后造价合意。

2、笔者建议

（1）采用固定总价的项目工期最好不要太长，且图纸设计应相对成熟，即图纸设计明确且改动几率较低。同时，发包人还应考量承包人的行业风评。

（2）若采用固定总价合同，建议先明确：① 固定总价固定在何处；② 成本造价的“量”、“价”波动无法影响合意后的固定总价；③ 确定合意的固定意价的量与价与确定后的固定总价没有任何关系；

（3）科学合理地定义工程变更，明确改变承包范围内的内容和承包内容属于违约及其违约责任承担，明确工程变量如何计算、如何替代承包范围内的价款。

（4）固定总价的本质是双方在一定期限内一定工程量和价风险分配后的合意。因此，建议约定工程顺延后的成本造价涨价和其他费用增加的承担方式。

（未完待续）


张正勤简历

上海东方环发律师事务所主任律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》