2022年12月26日中国建设工程造价管理协会（下称中价协）发布《建设项目工程总承包计价规范》（下称规范），自2023年3月1日起实施。2023年4月21日，中价协召开宣贯会议，会议宣贯人谢洪学老师特别提到哪些项目不适用工程总承包，其中就指出发包人要求不明确的不适用工程总承包。可见发包人要求在工程总承包中的重要性，笔者结合自己处理工程总承包纠纷的经验发表本篇文章，抛砖引玉，希望对工程总承包的实施做出些许的贡献。

一、工程总承包的定义

规范对工程总承包的定义为：承包人按照与发包人签订的建设项目工程总承包合同，对约定范围内的设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行承包建设，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

为了对比，规范还对施工总承包进行了定义：承包人按照与发包人签订的建设工程施工合同，对约定范围的施工阶段实行承包建设，并对工程施工的质量、安全、工期和造价负责的工程建设组织实施方式。

众所周知，施工总承包中承包人只负责施工，最大的义务是按图施工。发包人负责设计，提供施工图纸。施工图纸和施工规范就是承包人的验收标准也是结算的依据。而工程总承包不仅包含施工，还包含设计，有的还包含采购。因承包人承包范围包含设计，在招标时肯定没有施工图纸，只有发包人要求。因此工程总承包与施工总承包最大的区别是验收的标准和结算依据不是施工图而是发包人要求。

二、发包人要求的定义

规范中对发包人要求的定义为：说明发包人对建设项目建造目标的文件。列明工程总承包项目承包内的目标、范围、功能需求、设计与其他技术标准。包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求的文件。该文件为发包人实行工程总承包的必备文件，是承包人报价的基础文件，也是承发包双方结算的重要依据。

从上述定义可以看出，发包人要求可以是文字的描述，什么样的文字描述才能作为承包人报价的基础，进而作为验收和结算的依据呢？

三、 民用建筑工程总承包常见的争议

在宣贯会议上，谢洪学老师特别提到，民用建筑不适用工程总承包的原因就是发包人要求很难满足承包人报价的要求，导致合同履行中对哪些设计变更属于发包人要求变更不明确。笔者接触到的此类纠纷也均出于发包人要求不明确导致。

如，对建筑材料的规格型号及品牌的要求，如果在招标时发包人要求中未做特别说明，承包人报价时也未对建筑材料的规格型号进行明确的说明，在履约过程中就会产生很大的争议。且规格型号品牌导致的价差巨大，争议额也巨大，双方往往无法调和。而在民用建筑中，涉及的建筑材料尤其是在精装修的情况下品类繁多，承包人使用的符合规范要求的普通材料，发包人通常对外观品质不满意，提出更换要求时也因招标时发包人要求未做明确而处于被动。材料是施工的基础，材料不能确定势必导致施工停滞，而此时的施工停滞也很难归责于承包人。最终项目的进展停滞不前，承发包双方都产生巨大的损失。

四、发包人要求对发包人的约束力

工程总承包发包人在要求中对适用的规范进行列明，在合同履约过程中，承包人出具的施工图纸，只要满足合同约定的规范要求，发包人就应该对施工图纸进行确认。实践中，发包人总是对施工图纸意见甚多，要求承包人按照发包人的想法进行调整，而此类调整往往会增加不小的造价。此时发包人又认为固定总价不能变动，施工单位应该满足发包人的修改要求，因为承包人负责设计加施工，所以设计要按照发包人的要求设计调整。这就违反了规范规定的“发包人要求是承包人报价的基础文件，也是承发包双方结算的重要依据”的规定，发包人要求是合同的必备文件，对承发包双方均有约束力，尤其是对发包人。

五、发包人要求不明确导致的风险应该由发包人承担

在宣贯时谢洪学老师也提到，风险分担应该科学合理，承担风险的一方应该是有权力控制风险的一方。如果发包人招标时要的是普通的标准、一般的规模、常规的功能，承包人投标时也应按照这个要求进行投标报价，签订工程总承包合同时发包人要求和投标文件也都应作为合同的组成部分，发包人在履约过程中不应过多的干预承包人的设计。如需提出新的要求，应该和承包人协商调整合同价款。这样的风险分配是合理的，因为最终要什么样的标准是发包人的权力，发包人可以根据自己的需求调整招标时的发包人要求。招标时可能因资金紧张，要求标准偏低，履约时资金充裕且对建设的标准有高的要求。不允许发包人调整发包人要求，则有违于发包人建设的目的；若要允许发包人调整发包人要求，则发包人应承担调整发包人要求而带来的合同价款调整。

如果发包人要求是以方案设计为基础，那么在施工图设计阶段，承包人只需要负责施工图设计成果满足方案设计和约定的规范标准，发包人可以就施工图设计是否符合方案设计以及满足约定的规范标准进行审核。在施工图设计满足方案设计和规范标准的前提下，仍然可以提出自己的想法和要求，但要与承包人协商调整合同固定总价。如果发包人认为调整固定总价超出了投资限额可以不要求调整。对于方案设计中不明确的内容，也属于发包人风险，此时施工单位的设计只要满足最低的标准和规范要求即可。

六、发包人如何降低因发包人要求不明确带来的自身风险

对于有经验的房地产开发企业来讲，会先依据政府批准的用地指标，进行概念设计。而在概念设计阶段，设计单位主要按照委托人要求进行多方案设计，并与委托人进行多轮会议讨论，最终由委托人对整体的项目规划，地上地下建筑面积、建筑风格、房型配置等进行确认后进行方案设计。在方案设计阶段，委托人通常会对项目的经济技术指标提出要求，设计单位在满足经济技术指标的前提下，按照概念设计的框架进行方案设计，方案设计需要报规划部门审批。审批通过后的方案设计是扩大初步设计或者施工图设计的基础。笔者和谢洪学老师意见一致，要用工程总承包形式发包民用建筑，至少应该在规划局审批通过方案设计之后。此时，方案设计可以作为发包人要求的基础，再将深化设计、施工图设计以及施工所适用的规范和标准进行列明，对于在合同履约过程中容易产生歧义的或者达不到报价要求的发包人要求进行细化明确，化为完整的发包人要求。在此基础上进行发包，采用固定总价的形式将风险打包给承包人。尽可能的减少发包人要求不清楚带来的发包人风险。

对于没有经验的发包人来讲，一定要聘请有经验的管理公司和律师组成的全过程服务团队，编制发包人要求。对发包人要求进行细化，防范相应的风险。还可以在方案设计合同中约定设计单位配合编制发包人要求，并在过程中审核承包人的初步设计和施工图设计是否符合方案设计的要求并提出专业的修改意见，减少争议。

七、承包人如何降低因发包人要求不明确带来的自身风险

因工程总承包项目时间跨度大，价格变化的风险还是非常不可控的。在发包人要求报价采用固定总价时，承包人除了在投标报价中考虑一定金额的风险费用外，也可以采用期货等方式化解价格波动的风险。最好双方能够约定价格变化的幅度，超出幅度的可以调整合同价款。

规范3.3.1条也规定，建设项目工程总承包，发包人应当根据采用的工程总承包模式以及发承包依据的基础条件，按照权责对等与平衡风险分担的原则，在发包人要求、工程总承包合同中明确计价的风险范围。也建议在国家法律发生变化以及人工、主要材料等市场价格变化超过合同约定幅度情形出现时，造成合同工期和价格的变化主要由发包人承担。

综上所述，工程总承包合同中发包人要求可以说是合同双方的法律，是双方必须遵守的，也是双方发生争议时解决争议的最重要的依据，无论是发包人还是承包人，都应该慎重对待。承包人报价时应该积极对发包人要求提出意见。在发包人要求不清楚时，详细说明承包人报价中，若发生对发包人要求不清晰的情况，应采用何种标准和规范进行报价，以作为将来发生争议时解决争议的依据。


规范的相关规定：

2.0.1 工程总承包

承包人按照与发包人签订的建设项目工程总承包合同，对约定范围内的设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行承包建设，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

2.0.2 施工总承包

承包人按照与发包人签订的建设工程施工合同，对约定范围的施工阶段实行承包建设，并对工程施工的质量、安全、工期和造价负责的工程建设组织实施方式。

2.0.21 发包人要求

说明发包人对建设项目建造目标的文件。列明工程总承包项目承包内的目标、范围、功能需求、设计与其他技术标准。包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求的文件。

3.3.1 建设项目工程总承包

发包人应当根据采用的工程总承包模式以及发承包依据的基础条件，按照权责对等和平衡风险分担的原则，在招标文件和发包人要求、工程总承包合同中明确计价的风险范围。存在以下情形时，造成合同工期和价格的变化主要由发包人承担：1.国家法律发生变化；2.专用合同条款中约定的人工、主要材料等市场价格变化超过合同约定幅度；3.可行性研究报告批准或方案设计后发包的，发包人要求和方案设计发生变更；初步设计后发包的，发包人要求和初步设计发生变更的；4.不可预见的地质条件、地下掩埋物等变化的；5.不可抗力。具体风险分担内容由发承包双方根据采用的工程总承包模式在专用条款中约定。


宋艳菊，上海东方环发律师事务所高级合伙人，上海东方环发律师事务所工程司法鉴定研究中心副主任，上海东方环发律师事务所知识产权法律服务研究中心副主任，

郑州大学法律硕士，上海交大EMBA，市政工程高级工程师。具有注册造价工程师、注册监理工程师、一级建造师、注册资产评估师、专利代理人资格。上海市建设工程造价管理专家，上海律师协会建设工程和基础设施专业研究会委员，上海市工商业联合会房地产商会律师分会会员。主编《工程造价司法鉴定实务解读》一书。