兼评最高院关于实际施工人及突破合同相对性相关问题的答复、意见

引言

关于实际施工人可突破合同相对性跳过转包（或违法分包）人直接向发包人主张权利的规定首次出现在2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称《05版司法解释》）第二十六条第二款中，并在2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《19版司法解释》）第二十四条中再次明确。

2020年12月29日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2018〕20号，以下简称《21版司法解释》），并根据同日发布的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》废止《05版司法解释》《19版司法解释》。

《21版司法解释》对此前的司法解释进行了综合梳理与细化调整，其中对于实际施工人突破合同相对性规则在第四十三条中作如下规定：

“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

笔者成为执业律师不久，《05版司法解释》就开始施行了，十几年来的执业过程中所经办的涉及“实际施工人突破合同相对性”的案件不在少数。办案过程中就以下两个问题仍存困惑：一是实际施工人是否包括内部承包关系中的承包人？二是存在多层转包或违法分包关系时，实际施工人是否有权突破合同相对性向与之没有合同关系的发包人及中间环节的相对“发包人”主张权利？

笔者以自己实际经办的具体案件结合最高院的相关最新意见，就以上两个问题进行讨论，供大家参考。

一、实际施工人突破合同相对性规则的创制初衷

根据合同相对性理论，实际施工人应当向转包人（或违法分包人）主张权利。而《21版司法解释》第四十三条第二款却打破了合同相对性，允许实施工人越过转包人（或违法分包人）直接向与之没有合同关系的发包人主张权利，并将转包人（或违法分包人）列为第三人参加诉讼（如下图所示）。笔者认为主要理由如下：

（一）为了保护建筑业中“农民工”的合法权益

基于现实的灵活用工状态及建筑业较低的市场准入门槛，承包人实际投入施工的除了编制内的管理和技术人员外，往往还有大量并不具有专业资格的建筑工人。因此，“农民工”成为了建筑施工人员中的主要群体。又因为建筑市场不规范的现状，若只允许实际施工人向转包人（或违法分包人）主张权利，最终侵害的还是大量“农民工”的利益。

（二）转包人（或违法分包人）已脱离整个合同关系

转包（或违法分包）关系中的实际施工人往往是自负盈亏的。其不仅要关心工期、质量和安全，更要关心何时可以取得多少价款以及成本费用的支出。仅从施工合同的工作成果而言，确实是实际施工人履行了主要义务并承担了全部的商业风险和技术风险完成。而发包人也实际接受其工作成果。转包人（或违法分包人）通常不参与现场施工，就事实而言已脱离整个项目体系。

（三）是对发包人可要求实际施工人承担质量责任的平衡

若实际施工人完成工程存在质量问题，发包人也可要求实际施工人承担责任。因此，从这一角度而言，允许实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利，也实现了双方利益的平衡，理论上是公平的。

二、实际施工人是否包括内部承包关系中的承包人

从最高院的相关意见中可以总结出，实际施工人的范围应当包括借用资质订立施工合同以及依《建设工程质量管理条例》认定的转包（或违法分包）合同中实际完成工程建设的施工主体。 而内部承包法律关系中的内部承包人与承包该工程的建筑施工企业之间系劳动人事关系，其实施的是职务行为，不能作为独立的主体向发包人主张工程价款债权 。

虽然现行法律、行政法规对建筑企业内部承包未作直接规定，但是对各类市场主体坚持“法无禁止即可为”的原则来创造宽松的营商环境是完善社会主义市场经济的需要。建筑企业在不违反法律强制性规定的前提下，有权自主选择和决定自己的经营模式，因此，否定内部承包关系而直接套用“转包”，使内部承包人直接取得实际施工人的身份从而突破合同相对性向发包人主张权利并无法律依据，也对发包人和分包人不公平。

同时，也应当防范以虚假内部承包关系实现转包（或违法分包）合法化的企图。笔者认为，甄别内部承包关系和转包（或违法分包）应当以“内部承包协议”中的承包主体是否是建筑企业的工作人员为标准。 建筑企业的工作人员应当是与建筑企业有合法劳动人事关系的职工。而是否存在合法劳动人事关系，则主要通过该职工与该建筑企业是否订立劳动合同，以及该建筑企业是否为该员工缴纳社保等行为进行判断 。除此之外，还应当结合该建筑企业在整个施工过程中是否参与管理、是否实施监督等情形综合考量。

三、存在多层转包或违法分包关系时，实际施工人是否有权突破合同相对性向与之没有合同关系的发包人及中间环节的相对“发包人”主张权利？

笔者将发包人分为两类，一类是原始发包人，也就是通常所称的“建设单位”，其发包权来自规划许可证等规划审批手续；另一类是中间环节的相对发包人，其发包权来自于建设工程施工合同，这类发包人对上可能是承包人，若进行转、分包时，相对于转承包人或分包人而言则也是发包人 。

若转包（或违法分包）人再次进行层层转包（或违法分包），则实际施工人是否可依据《21版司法解释》第四十三条第二款向这些与之没有合同关系的中间链条的总包人、转包人（或违法分包人）主张权利呢？《21版司法解释》第四十三条对此问题既未明确规定，也未明确排除。而在此前的司法实践中，这一问题始终未有统一的意见或解释，即便是最高院的裁判案例也存在截然不同的观点。

从立法本意和此前最高院的相关解读来看，由于多层转包或者违法分包中同样存在农民工权益保护的问题，故《21版司法解释》第四十三条第二款应同样适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的保护。在此情形下，实际施工人向发包人主张权利的，人民法院应当追加各转包人或者违法分包人为第三人，在查明发包人、各转包人或者违法分包人以及实际施工人之间欠付工程价款数额的基础上确定发包人应向实际施工人承担的责任。

然而， 合同相对性原则是债法的基本原则。允许实际施工人突破合同相对性是基于我国建筑业特殊现状下创制的特殊例外，因此在适用时更应严格审查，不能随意扩大 。2022年1月，最高法院民一庭发文明确表达：根据最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条第二款规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

也就是说， 只有在“发包人（建设单位）—总包人—转包人（或违法分包人）”这一特定情形中的实际施工人才可突破合同相对性直接向发包人主张权利。而“发包人（建设单位）—总包人—转包人（或违法分包人）—…多次转包（或违法分包）”中的实际施工人是不能享有该权利的，只能严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利。就此，笔者评析如下 ：

（一）《21版司法解释》第四十三条第二款是对合同相对性原则的有限度的突破。而有限度的突破合同相对性与其“保护农民工利益”的创制初衷似乎存在矛盾，难道多层转包（或违法分包）关系中的实际施工人不存在“保护农民工利益”的问题吗？

（二）包括承包人、发包人、专业律师、实际施工人在内的相关人员应当知道《21版司法解释》第四十三条第二款的适用前提。 特别希望各级人民法院在审判活动中明晰并能坚定执行，而不要出现不同法院的认识不一致，从而使审判结果丧失科学性、可预判性 。

（三） 若企图通过内部承包形式实现转包（或违法分包）合法化，不仅可能面临内部承包关系被否定而转包（或违法分包）关系被确定的后果，而且可能面临所谓的内部承包人通过虚构下游“实际施工人”进行虚假诉讼以骗取超额工程款的风险 。

后记

司法解释的条款至少应当源于实践，即现实中的相关矛盾是否激烈、是否具有普遍性、是否有必要对相关法律条款及审理原则进行解释。条款内容应服务于制定条款的目的，但不应与基本法理相冲突，且观点需明确并具备可预判性。

笔者希望大家对《21版司法解释》第四十三条第二款的理解是统一的，从而可以防范风险、预判结果。


法条链接

1．《05版施工合同纠纷司法解释》第二十六条：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2．《19版施工合同纠纷司法解释》第二十四条：

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3．《21版施工合同纠纷司法解释》第四十三条：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

4.《建筑法》第二十八条

禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

5.《建筑法》第二十九第一款第三款：

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

6.《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第三款：

“本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

7.《民法典》第七百九十一条第二款第三款：

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

8．《21版施工合同纠纷司法解释》第一条第二款：

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

9.《21版施工合同纠纷司法解释》第二条第一款：

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

10.《民法典》第四百六十五条第二款：

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

11.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用》：

根据《保障农民工工资支付条例》的规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法追偿；总承包人、转包人、违法分包人拖欠农民工工资的，依法承担清偿责任，该等主体承担的责任不是〈建工司法解释（一）〉第四十三条第二款规定“发包人的在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。换而言之，如果《建工司法解释（一）》第四十三条第二款中的发包人包括多层转包或违法分包中间链条的总承包人、转包人、违法分包人，那么其应当按照该条款的规定，在欠付工程款范围内承担责任。因此，从立法本意和司法实践来看，〈建工司法解释（一）〉第四十三条第二款中的发包人应特指建设单位的观点较为妥当。

12.最高法院民一庭法官会议：

《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。


张正勤简历

上海东方环发律师事务所主任律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》