文字整理 傅绍忠律师

前言

2023年6月1日上午，国家住房城乡建设部市场司、法规司相关领导在上海市住房和城乡建设管理委员会举行了一场由建设方、勘察设计方、施工方和工程专业律师参加的《〈建筑法〉修改工作调研座谈会》。上海东方环发律师事务所主任张正勤律师受邀参加会议并作了发言。现将张律师发言主要内容归纳如下，以供参考。

发言内容

我是上海东方环发律师事务所主任律师张正勤，我来谈谈我的看法。

我认为，所谓的“广义修改”应该包括三个方面：删除、修改、增加。

“删除”制定时就不正确的或当时正确但现在已经与时代发展不适应的内容；“修改”制定时就不完善的或当时完善但因为时代发展而变得不再完善的内容；“增加”制定时应放但未放或因为时代发展现在需增加的内容。

在修改之前还要明确，修改什么？为什么要修改？可能大家觉得这个问题可能不是问题。但我认为这恰恰是修改首先要解决的问题。切忌为改而改，将正确的改掉。

因此，我们应该秉承“不唯书、只唯实”的原则，进行理性客观地分析：哪些是不正确的，需要“删除”一些，“完善”一些，或者“增加”一些；还有哪些是正确的，现是否由于配套或管理跟不上才产生的问题等等。

今天，我主要基于以上逻辑思路对《建筑法》的修改提出意见：

第一，当时正确的要坚持，建议适度修改

在我看来，《建筑法》有五个制度总体是相当不错的，只需要结合现实情况稍加修改。

1、有限的单位资质制度

我认为，当时有限的单位资质制度是具有前瞻性的。立法规定承包人和监理人单位需要资质，这也和之后出台的《立法法》和《行政许可法》的精神相吻合。

所以，这一块我认为应该继续坚持，接下来主要工作是对文字进行一些润色就可以了。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将承包人单位资质规定作为效力性强制规定这一点要不要在《建筑法》中体现，大家可以考虑下。

2、开放的个人资格制度

除了有限的单位资质，开放的个人资格我认为也是值得倡导的。这既契合了当前的营商环境，还和现在提倡的工匠精神高度一致。但现在《建筑法》对这个制度很少涉及。我建议，可以再作进一步充实完善或者明确下位法规定。

3、有限的分包制度

由于建设工程合同是特殊的承揽合同，这一制度与应当由承揽人自已完成主要工作的精神相一致的。关于这方面，我建议：

首先，有没有和《民法典》中相关条款内容或用词存在矛盾？其次，需不需要反映《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于分包的相关内容？再次，有没有必要引入《建设工程质量管理条例》第78条违反分包制度具体情形的陈述？最后，总分包连带制度规定和《民法典》、《施工合同纠纷司法解释》的条款有没有相矛盾的地方。

4、保修制度

保修制度，我认为大体规定是没有问题的。但是，如何定义保修的性质是个问题。所以，我建议应该明确，作为施工承包人主要义务是按图按工艺施工。那么不按图施工要不要受保修期限制？如果验收合格但确实没有按图施工怎么处理？简单来说，就是区别返修和保修以及各自责任承担问题。

5、质量社会监督制度

因为工程质量涉及公共安全、社会财富等问题。所以《建筑法》在第93条中设定了全社会监督工程质量的制度，就是任何单位和个人都有权向有关部门就工程质量、事故、缺陷等问题进行检举、控告、投诉。

这一条其实很好，但我认为这一条被忽视。所以，我建议应当充实该项条款，比如增加检举的奖励机制， 甚至可以考虑单独设定一节来规定。同时，也可以在《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》对具体的操作进行明确。

第二，当时正确，但现在需要完善的

1、当时就不够完善的问题

例如：施工许可证制度。我认为，“施工许可制度”没有错，是与《建筑法》宗旨相匹配的。但用一节七个条款进行规定其实必要性不强。而且，有些条款的内容也确实和时代是脱节的，完全可以删除几条，具体操作可以放在《工程安全管理条例》中进行规定。

2、当时完善，但由于之后立法或形势变化需要完善的

现在的《建筑法》基本还是按1998年施行的那部走，没什么大改。但这近三十年，已经出台很多不同的法律法规，基本建立和完善中国的法律体系。其中，有很多就是在《建筑法》之后出台，但又有《建筑法》有直接影响的，比如2000年实施的《招标投标法》和《立法法》、2004年实施的《行政许可法》、2021年实施的《民法典》和《施工合同纠纷司法解释》等等。特别是《施工合同纠纷司法解释》，它对工程建设中大量实践中需要解决的敏感性问题作了很多很有水平很务实的解释。

所以，我认为，这次的修改应该结合这些之后制定出来的法律对《建筑法》作一个全面的评判和润色，将矛盾的东西改掉；不一致的东西理顺；有必要增加的东西精简下放进去。

例如：单位资质的规定是不是效力性强制性规定？有没有必要在13条中加一款对随意设定资质进行规定？来体现《立法法》和《行政许可法》精神，避免招标代理企业资质和工程造价企业资质被取消这些尴尬情况的出现；要不要在18条中结合《价格法》对工程造价的市场价性质进行明确？招标发包的价款确定是不是和《施工合同纠纷司法解释》一致？有没有可能将24、26、28、29条中关于分包和违约分包的内容进行集中规定？要不要结合《民法典》和《施工合同纠纷司法解释》对转包或违法分包的定性进行明确？

还有农民工的问题。特别是建筑领域的农民工工资的问题。《施工合同纠纷司法解释》为了保护农民工利益不惜打破合同相对性规定了相关条款。国务院也制定了《保障农民工工资支付条例》。，我建议这些在《建筑法》中进行体现。还有现在提倡的“代碳建筑”等等。

第三，当时正确但管理或配套出了问题，要坚持但也要匡正

由于承包人单位有资质，个人有资格但发包仅需有承包权。因此，两方在技术层面是不平衡的，这就需要工程咨询业来帮助发包人来打破这种不平衡。《建筑法》单独设一章工程监理，并赋予监理单位有资质的地位。这种做法其实很好，但由于管理或配套的种种问题，实际情况其实不尽人意。就这一点，我认为修改时可以注意以下几点：

首先，强调监理人的委托代理关系具有代甲方属性，并且是全方位代理，尤其需要将法律和资金两部分，从招标开始作为整体为发包人提供服务。监理做的到位其实就是全过程工程咨询，不要随意引入新概念。其次，建议结合工程质量全社会监督的制度解决监理人签发“停工令”的法律依据问题以及对发包人违规行为的监督的依据问题。另外，也建议不要随意否定强制监理，同时应当重视监理工程师随意被入刑的问题。

第四，建议就“建设工程总承包”单设一章

当今《建筑法》原则上是遵循“先勘察后设计再施工”程序的分别发包模式设定的。因此，无论是章节还是条款的设定都是围绕这个模式展开的，对建设工程总承包仅作“倡导”而已。但经过近三十的发展，这种“倡导”正在落实。所以，我认为“建设工程总承包”单设一章是很有必要的，比如：

1、设立工程总承包资质

《建筑法》第13条的单位资质不包括工程总承包资质。而根据《施工合同纠纷司法解释》的精神，承包人需要资质，否则签订建设工程合同无效。所以，将“倡导”具体落实的首要任务是设定“工程总承包资质”。这个资质不应当是勘察、设计、施工资质的简单叠加，而是应该从建设工程总承包模式的本质出发将工程总承包人的需要进行综合体现。

2、调整并明确相关规定

例如，施工许可制度如何在建设工程总承包中执行？工程监理制度如何在建设工程总承包中执行？现有的工程造价的规定是否适合建设工程总承包呢？诸如此类。如果把工程总承包直接套用“施工许可制度”、“工程监理制度”、“工程量清单”等就过于僵化了，可能会出现“大脚穿小鞋”的不适。

其实，在分别发包下的与工程总承包下的监理是完全不同的，而现在《建筑法》的监理制度是立足于施工监理的，所以监理工程师的定位和行政管理也主要立足于施工监理。从大处说，监理制度更强调过程管理和监督，但建设工程总承包是强调结果而浅化过程的，这就可能导致这种模式下的监理存在一定差异。不仅如此，这还体现在监理规范、监理规程、监理工程师工作经验及执业理念等。

同样，我们现在的造价理论和法律规定，本质上均是针对施工发包阶段的，怎么可能用到将勘察设计和施工一并发包的工程总承包中呢？

第五，其他问题

1、《建筑法》适用范围的问题

《建筑法》仅适用“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”不易突破，但是可以将各类房屋及附属设施的大修、装饰等包括在内。

2、建议改变现有“验收制度”

《建筑法》的宗旨之一就是保证工程质量，所有制度的设立最终都要落实到这一点上。而评定“工程质量合格”的验收工作由发包人组织显然不够周密。如果说行政单位在其他节点的参与必要性不大的话，我认为这个节点还是有参与价值的。

3、“五方责任和个人终身制”的问题

《建筑法》更偏向于作为行政管理的“公法”。所以，不便在建筑法中详细规定发包人的民事责任承担，也不建议打破法律关系跳过中间当事人直接追究自然人责任。

时间有限，今天就啰嗦这些了。我的观点不一定正确，也肯定不够全面，表达也不够严谨，抛砖引玉，仅供参考。最后说一句，不教条、不站队、不违背基本法理一定能写出一部科学民主、切合实际的《建筑法》。

结语

立法是将一定阶级意志上升为国家意志，是对社会资源、社会利益进行的第一次分配活动。因此，应本着理性态度、科学精神，遵循合法原则进行立法。“善良的出发点，只有通过程序规范和逻辑推理是对的，才能保证制定的法律是一部‘良法'。”


法条链接

◆《建筑法》

第一条

为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。

第二条

在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。

本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线

第十三条

从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第二十四条第一款

提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

第三十条国家推行建筑工程监理制度。

国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。

第六十三条

任何单位和个人对建筑工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。

◆《民法典》

第七百八十八条

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第七百九十一条

发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

◆《施工合同纠纷司法解释》

第一条

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第九条

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

◆《立法法》

第八条第一款第（八）（十）（十一）项

下列事项只能制定法律：

（八）民事基本制度；

（十）诉讼和仲裁制度；

（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

第八十八条

法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
行政法规的效力高于地方性法规、规章。
◆《行政许可法》

第十二条

下列事项可以设定行政许可：

（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；

（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；

（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

第十四条

本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

◆《建设工程监理范围和规模标准规定》

第二条

下列建设工程必须实行监理：

（一）国家重点建设工程；

（二）大中型公用事业工程；

(三）成片开发建设的住宅小区工程；

（四）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；

(五）国家规定必须实行监理的其他工程。


傅绍忠，上海东方环发律师事务所律师，上海律师协会会员。毕业于华东政法大学，全日制研究生学历，法学硕士学位，具有助理会计师资格。执业以来，承办了大量民商事案件，领域涉及建设工程、工伤纠纷、合同纠纷、公司股权、房产纠纷、动迁安置补偿纠纷、离婚财产分割、侵权纠纷等，具有丰富的执业经验。主要客户涉及中建建筑第八工程局有限公司、上海大学、正兴建设集团股份有限公司等。2020-2021年，担任中建八局特斯拉超级工厂项目驻场律师，提供全过程索赔和反索赔法律服务。