兼论《跟踪工程造价鉴定全过程法律服务》的要点

关键词

建设工程 造价司法鉴定 李昌钰

前言

在2023年7月28日，笔者发表了“造价司法鉴定系列论文之九”的《从李昌钰博士事件谈中国工程造价鉴定的困境及思考》，反响尚可。由于篇幅关系，有些感受没有说到，有些困惑尚未谈透，故撰写本篇作为“造价司法鉴定系列论文之十”。 本文结合对李昌钰事件的思考在百多个工程价款鉴定实务案件的基础上对价款鉴定的瑕疵进行分析，并通过《跟踪工程造价鉴定全过程法律服务》的要点的介绍浅谈如何规避上述风险 。

反思一定不够严谨，分析肯定不够周延，观点也并非正确，权当为大家拓展思路，望大家理解并不吝指正。

事件反思的结论

笔者暂且不评论李昌钰事件的真假，也不讨论李昌钰事件的后续。更不评论李昌钰“自述其前生是高僧”的真假，也不讨论李昌钰自辩“没动机也没理由伪造证据”是否成立，仅就该事件的本质，即鉴定报告出现瑕疵这一点进行反思，应当说以下的假设是存在：

1、若李昌钰博士的专业学准不很高的话，则产生瑕疵的可能性更大 ；

2、若鉴定报告没有有效的救济途径的话，则瑕疵大概率不会被发现 ；

3、若鉴定报告中存在的瑕疵未发现的话，则两位年轻人还待在监狱 ；

4、若鉴定的瑕疵不被发现并无处罚的话，则此类事件只会增加不减 ……

应该说当今中国工程造价鉴定的鉴定人的专业学准还是有待提高的，除了一审二审和再审抗诉之外，对造价鉴定的瑕疵还没有特别的救济途径，因此，有瑕疵的造价鉴定报告作为判决依据的情况还是存在，并且还没有看到这种情况明显减少的趋势。

价款鉴定的占比

建设工程合同是先由承包人完成建设工程后由发包人支付工程价款的特殊承揽合同。因此，往往会出现发包人将工程投入使用但承包人却未得到全额合同价款的情况。而建设工程的过程不确定、造价计算的专业、合同价款组成的多样，工程价款往往需要结算。同时，鉴于：

1、工程价款是承发包双方合意的市场价 ；

2、大多数的招标发包则应遵循招标合意 ；

3、当事人对价款反向追求符合人性常理 ；

4、通常造价师的审价报告不具有结算性 ……

故意拖延结算、前后合意不同、签证真伪难辩、计价约定异议等情况时有发生，导致建设工程合同纠纷中涉及价款的诉讼占比较多。甚至在工程质量和工期纠纷中，最终也往往会涉及价款。

在所有的建设工程合同纠纷诉讼中，需要进行工程合同价款鉴定的占比是相当高的。

价款鉴定的特点

司法鉴定的本质，是在对对方提出的涉及专门性问题的证据、诉求等存在异议的情况下，交由鉴定人运用科学技术或者专门知识进行鉴别判断并提供意见。简单来说，就是通过科学确定事实或判断问题。而合同价款的鉴定则具有以下特点：

1、通常可能同时涉及法律定性和专业定量 ；

2、范围可能包括签约时造价与履约时签证 ；

3、工程造价外可能还涉及索赔款和赔偿款 ；

4、众多而形式多样的检材具有高度综合性 ……

笔者认为，工程价款鉴定首先应明确定性的法律问题，之后才能涉及技术层面的计量算价问题，两者往往难以分割。故，工程价款鉴定有别于其他纯粹的技术鉴定，具有定性和定性的兼顾性，并且检材也具有形式多样、形成时间不同等特点。

合同价款的鉴定有别于其他纯粹的技术鉴定，往往不是仅就通过科学技术手段来确定一个事实（或结论）的通常。

鉴定人的现状

工程价款鉴定人主要由注册造价工程师组成，其多为理工科学历，并未接受系统的法律教育。因此，对于工程价款鉴定中存在的法律问题并不敏感。由于没有系统的法律意识在司法鉴定中很难将“法律思维与专业考量融为一体”，往往会出现：

1、对实体的重视程度高于对程序的重视 ；

2、实体中更关注客观事实而非法律事实 ；

3、将实际成本造价代替应付的合同造价 ；

4、以鉴定时点状态代替竣工时点的状态 ；

5、自行改变鉴定申请范围或者诉讼请求 ；

6、越位代替一方举证打破取证责任分配 ……

而以上的做法，在一定程度上影响鉴定人“被动专业”的中立立场，导致其自觉或不自觉地“主动”收集证据以期还原“客观事实”，而偏离了鉴定人“委托什么，鉴定什么”的原则。 实践中，这些基本重新编制结算的鉴定报告或许“客观事实”未必有误，但往往存在大量的“法律事实”的错误。

现有鉴定人的知识结构往往很难兼具法律和专业知识的要求，不能完全做到“法律问题专业化，专业问题法律化”思维对待工程价款的鉴定。

救济途径的分析

现阶段，对于工程价款鉴定存在的瑕疵没有特别的救济途径，主要还是通过一审质证、二审上诉进行。但实践中，一般的诉讼主角，即双方代理律师和法官，通常并没有工程专业知识和相关实务工作经历，较之鉴定人而言对专业问题反而不敏感。律师通常很难发现鉴定报告中的专业瑕疵，法官也很难对双方涉及专业问题的质证意见进行明确判断谁对谁错。因此，诉讼对于鉴定报告往往会发生以下情况：

1、在检材质证中对法律定性问题重视不够 ：

2、在报告的质证中很难真正做到当庭核对 ；

3、鉴定中律师意见仍主要针对在法律问题 ；

4、律师往往不参与工程价款鉴定的全过程 ；

5、鉴定报告除二审之外无其他的救济途径 ；

6、一审二审均很难“补充（或重新）鉴定” ……

如果让笔者用戏剧化的表述方式，那么就是： 激动的律师进行“普法”质证，鉴定人则以“科普”内容予以回复，法官或沉默或不停打断要求解释。在鉴定报告的所有质证程序结束后，鉴定报告大概率直接“打包封箱”，由判决书“打包入库” 。

综上，现阶段对于鉴定报告中出现的瑕疵无特有的救济途径，而按正常诉讼程序又很难发现鉴定报告的瑕疵。这就直接导致，鉴定报告的瑕疵很难被发现，更难被纠正。

降低瑕疵的方式

其实，导致上述问题最主要的原因是法律思维和专业考量无法融合及造价鉴定报告出具后几乎没有救济途径。要改变这两个问题可以说任重道远。

现阶段为了保证建设工程案件的诉讼质量，维护当事人合法权益，笔者认为：作为律师最应当做的，也是最有效的办法就是全过程跟踪工程价款鉴定，努力将瑕疵消灭在正式报告出具之前。为此，本所（上海东方环发律师事务所）成立了 主要成员均是理工科硕士且具有造价工程师资格的律师团队的《工程造价司法鉴定研究中心》（见附件一）。研究中心具体跟踪造价鉴定全过程的主要节点如下 ：

1、收集证据并测算结果后分析诉讼风险及要点 ；

2、审核鉴定范围使诉讼请求与鉴定范围相匹配 ；

3、确定提交鉴定所需资料并使其符合证据要件 ；

4、提交法律意见书并单方测算司法鉴定的结果 ；

5、全面跟踪造价鉴定全过程及时提出不同意见 ；

6、对初稿与测算不符之处提出专业和法律意见 ；

7、从实体到程序和从专业到法律进行全面质证 ；

8、根据质证情况就报告存在问题提交代理意见 ……

研究中心成立之后已发表了十余篇专题论文（附件二），参与起草了国家标准《建设工程造价鉴定规范（GB／T51262-2017）》、参与编写了《建设工程造价鉴定规范理解与适用》著作，并单独出版《工程造价司法鉴定实务解读》专著。并承接了大量的涉及工程价款鉴定的案件，积累了大量的实际经验，也得到了当事人的一致好评。

后记

人间的“真、善、美”，首要的是“真”。证据“三性”。前提是“真实性”。无论是谁，造假肯定是不行的，何况是判别真假的鉴定。

作为专业律师，积极主动参与鉴定全过程，努力在过程中“消灭瑕疵、杜绝错误”，以最大限度地维护当事人的权益，可能是现阶段能为促进工程价款鉴定质量提高所能尽的最有效的绵薄之力吧！

《研究中心》已发表的专题系列论文目录：

1、《造价鉴定干涉诉讼权利的情形分析》

2、《应当鉴定‘发包人应付'的‘合同造价'而非鉴定‘承包人已完'的‘成本造价'— 兼谈客观事实与法律事实在工程造价鉴定中的影响 —》

3、《造价司法鉴定非诉法律服务很有必要》

4、《造价鉴定“现场勘验”是否必要？》

5、《工程价款鉴定问题之对策（上篇）—解读《施工合同纠纷司法解释》中价款鉴定的条款—》

6、《工程价款鉴定问题之对策（中篇）— 浅议工程价款鉴定应优先解决是否必要进行的问题 —》

7、《工程价款鉴定问题之对策（下篇）— 浅议工程价款鉴定的对象以及时间 —》

8、《工程造价结算误差是否构成合同诈骗罪？（上篇）》

9、《工程造价结算误差是否构成合同诈骗罪？（上篇）》

10、《工程价款鉴定应当明确的十个理念》

11、《从李昌钰博士事件谈中国工程造价鉴定的困境及思考 —兼论工程造价鉴定非诉法律服务的必要性—》


法条链接

1、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条：

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》法释〔2020〕25号

第四十条：

承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第二十八条：

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

第二十二条：

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

第二十九条：

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

第二十一条：

当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

3、《中华人民共和国刑法》

第三条：

法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

第四条：

对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

第五条：

刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

第三十一条：

单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第二百二十四条：

合同诈骗罪是指，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

4、《中华人民共和国民法典》

第五条：

民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第六条：

民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。


张正勤简历

上海东方环发律师事务所主任律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》