关键词

暂估价、发包权

概念简介

暂估价（prime cost sum）是指发包人在招标工程量清单中提供的，用于支付在施工过程中必然发生，但在工程施工合同签订时暂不能确定价格的材料单价和专业工程金额，包括材料暂估价和专业工程暂估价。该概念自出现在2005年版国标《建设工程工程量清单计价规范》（以下简称“工程量清单”）。

2017年10月1日开始实行的《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》（以下简称“《17版施工承包合同（示范文本）》”）对暂估价概念进行明确并规定：除暂估价项目由承包人实施外，还由发包人和承包人共同招标签订合同或承包人招标且发承包人共同确定中标人签订合同。

案情简介

业主与主体工程承包人（以下简称“主体施工人”）签订《施工承包合同》，采用《17版施工承包合同（示范文本）》。此时，弱电工程的主要技术参数尚未确定故处于不可计价状态。因此，《施工承包合同》以1800万元暂估价进行约定，并明确当分包条件具备时，由业主和主体施工人共同进行分包招标。

此后，业主和主体施工人共同就弱电工程分包组织招标。在业主编制的招标文件中明确，弱电工程分包合同由主体施工人与中标的弱电工程承包人（以下简称“弱电施工人”）签署。

工程验收合格后，业主与主体施工人结算完毕。其中，弱电工程结算价为2100万元。使用过程中，业主发现弱电工程存在某些质量瑕疵，以“总包应就分包质量承担连带责任”为由从结算款中扣除了主体施工人21万元作为弱电工程质量瑕疵的违约金。结合已付的进度款1600万，业主最终向主体施工人支付结算余款479万元。

主体施工人在收到业主支付款项后立即催促弱电施工人对施工中所涉水、电费、配合费等费用进行结算。但弱电施工人迟迟不予配合。

最终，弱电施工人与主体施工人就双方纠纷提起仲裁，主要仲裁请求如下：

其一，弱电施工人要求主体施工人 支付弱电工程结算余款500万元 ；

其二，弱电施工人要求主体施工人 承担延期支付利息25万元 ；

其三，弱电施工人要求主体施工人 承担其聘请的律师费15万元及仲裁费 ；

笔者作为主体施工人的代理律师参与案件，提出如下代理思路。最大程度维护了当事人合法权益。

TIPS 代理思路

其一，仲裁请求违背基本法理且请求结果明确不公平

首先，业主和主体施工人未就弱电工程形成合同关系

在签订《施工承包合同》时，弱电工程的主要技术参数尚未最终确定，不具备招标条件。而在缺乏合同基本构成要件的情况下，即便通过所谓“暂估价”将弱电工程归入《施工承包合同》承包范围，业主和主体施工人也不可能就弱电工程形成合同关系。

其次，弱电工程合同的相对方应是业主和弱电施工人

由于业主和主体施工人未就弱电工程形成合同关系，故主体施工人未获得弱电工程的承包权，也不可能具备分包招标的可能性。故，即便形式上列为共同招标人，本质仍是业主直接招标。不仅如此，在所谓的“共同招标”过程中，招标文件也均由业主编制和主导。

因此，弱电工程本质上就是业主直接招标的项目，故合同相对方应为业主和弱电施工人。

再次，“共同招标”的做法既不合法也不符逻辑

业主因“建设工程规划许可证等规划审批手续”而取得的发包权；总包人因建设工程合同中的承包权而取得再次分包的发包权。对任何建设工程项目而言，不可能发生发包权同时由发包人和承包人共同行使的情况 。简单来说，发包权不是业主的，就是承包人的，而谁有发包权谁就是发包人。因此，无论从法理的主体地位还是基本逻辑而言，“共同招标”的操作都是矛盾的。

据此，本案的弱电工程本质上是业主招标而主体施工人履行配合义务的关系。弱电工程名曰“共同招标”实为“业主招标”，最终由业主与弱电施工人形成事实上的建设工程合同关系。而实践中，主体施工人仅就现场用水用电、脚手架等事宜承担配合弱电施工人的义务。

最后，若仅就各数据等式进行考量也明显不公平的

若弱电施工人的仲裁请求得到支持，主体施工人除工程款支付给弱电承包人外，还需额“倒贴”弱电工程施工过程中发生的水、电费、配合费等超过100万的费用、承担弱电工程质量瑕疵违约金21万元，并且还要继续就质量问题承担连带责任、承担仲裁费和弱电工程聘请的律师费15万元。

岂有此理！利益明显失衡了！对主体施工人太不公平了！这个结论无疑有悖 于《民法典》的公平原则的！也完全与《民法典》的诚实信用、尊重公序良俗原则背道而驰的。

其二，应正本清源匡正概念公平合理地解决争议

首先，正本清源匡正概念正确理解“肢解发包”的本质

导致本案错综复杂的最大原因在于，业主出于可能被行政单位误认为“肢解发包”的考虑，要求主体施工人代替业主进行弱电工程款项的支付并代替弱电施工人进行行政备案。为此，产生了“暂估价”、“共同招标”以及签订一份不存在的“弱电工程分包合同”的混乱 。

而工程项目并非只允许一个承包人，或者说并非工程项目存在两个承包人就是肢解发包。建设工程合同遵循“法不禁止即可为”的原则。而所有现行的狭义法律从未禁止工程项目存在两个施工承包人。对此，无论是下位法还是行政规章都无权限制上位法规定的权利。

根据《建筑法》工程质量优先的宗旨，“若一个建筑工程发包给若干个承包人”，从技术层面而言是不利工程质量的话,则是禁止的，这就是“禁止肢解发包”的内核本质。反之，是允许的。主体工程和弱电工程由两个施工单位应该既不影响主体工程的质量，也不可能影响弱电工程的质量的。

其次，正确定位三者（即业主、主体施工人、弱电施工人）法律关系

本案真实合法而正确的有三个法律关系：第一个是业主与主体施工人就除弱电工程之外的工程形成施工承包合同关系；第二个是业主与弱电施工人就弱电工程形成施工承包合同关系；第三个是业主（或业主和弱电施工人共同）与主体施工人形成委托代付款项的配合关系。

若假设：业主与主体施工人和与弱电施工人的关系是“父子关系”；则主体施工人与弱电施工人是平行承包的“兄弟关系”，不可能是总包与分包的下一层的“父子关系” 。

再次，法律关系正确主位定位确切是公平合理解决争议的前题

若按以上法律关系而言，三者的定位应当是明确的，在此前下，相关权益分配也就简单明了。即便没有约定，也完全可以根据法律关系中的各自法定的权利和义务、遵循公平合理尊重公序良俗的原则以及行业惯例来公平合理地解决争议。

主体施工人无需就弱电工程质量瑕疵承担违约金，也不应就弱电工程承担连带责任，但就不履行（或不适当）配合或代付义务承担责任，如未在约定时间交付弱电工程承包人款项产生的利息；而弱电施工人就施工中产生的水、电、配合费等费用与主体施工人进行按实结算 。

TIPS 笔者思考

实践中，行政单位往往以“肢解发包”为由禁止建设工程存在两个“总包”。这也是导致本案业主做出的一系列举动的根本原因。而行政单位一刀切地禁止“两个总包”也导致“暂估价”概念的出现，其出现的本质就是为了能将不具有发包条件的项目先纳入发包范围，以便于后续的各项操作。

笔者认为 ：

首先，应当正确认识“肢解发包” 。

《建筑法》禁止的“肢解发包”主要是从技术层面考虑，即同一工程从技术角度而言由几个承包人共同完成存在明显技术浪费且不利于工程质量安全时，才应认定为“肢解发包”，而非草率地进行一刀切，认定同一工程只能有一个总包。

其次，某些行政文件对于“暂估价”和“共同招标”的认识也存在偏颇 。

工程中的各个项目的招标条件完全可能并非同时成就，完全可以（也应当）依据招标条件的成就进行分别招标。没必要将“必然发生但暂时不可计价”的项目强行纳入统一招标活动中，更不应该设定所谓的“共同招标”这一不符合法理的概念。

最后，承包人倒贴并承担“总包责任”是不公平的 。

TIPS 律师建议

1、 业主应尽可能做到招标项目均具备招标条件。若不具备招标条件的项目可以在具备条件后再进行招标。再进行招标时，如其他施工单位中标，则前后与业主签订施工合同两个施工人是“兄弟关系” 。

2、 若业主与后一个施工人签订合同时，业主应当与先签订合同的施工人再签订一份总包配合费的合同，约定需要对后签订合同的施工人提供涉及措施费在内的帮助和配合，而与后一个施工人签订的合同中的价款应扣除相应的措施费 。

3、 建议在工程量清单和示范文本中删除“暂估价”及“共同招标”的相应条款，纠正对“肢解发包”的不正确认识，尽快制定正确理解“肢解发包”的管理规定 。

4、 现阶段，无论与业主签订的合同，还是对“暂估价”、“分包招标”中，或签订《分包合同》及最终结算中，各方均应明确自身法律地位和应有权益，并且据理力争 。

后记

只有在正确定性的基础上才能正确而理性的讨论相关问题，才能逻辑清晰、结论科学，才能正确处理后续实际的问题。因此，理论体系正确的前提是相关定义正确简洁，否则不仅很难自圆其说，而且会“创造”矛盾。

笔者仅就上述问题谈了些浅薄看法。观点不一定正确，肯定不够全面，仅供参考 ！


法律条款链接

1、《民法典》第七条：

民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

2、《民法典》第八条：

民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

3、《民法典》第四百七十三条第一款：

要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

4、《招标投标法》第十九条第一款第二款：

招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

4、《建筑法》第二十四条

提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条：

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

6、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：
当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外


张正勤简历

上海东方环发律师事务所主任律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》