浅谈《工程量清单计价规范（征求意见稿）》相关法律问题

前言

昨天下午（2023年11月08月下午16时），住房和城乡建设部网站发布了《〈建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）〉公开征求意见的通知》（以下简称“《〈计价标准（意见稿）〉征求意见通知》”）向社会公开征求意见。

笔者以一位曾从事过十几年造价咨询业的专业律师的身份，从法律角度对《建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）》（以下简称“《清单计价标准（意见稿）》”）提出如下意见，供大家参考，希望最终公布的《建设工程工程量清单计价标准》（以下简称“《清单计价标准》”）能够更合法、科学、合理。

一、从“GB”到“GB/T”是一种根本的改变

技术规范本质上就是需要统一的技术要求，属于标准的范畴。当制定标准的主体是国家，即由国务院批准发布或者授权批准发布时，就形成了国家标准，实践中我们通常简称其为“国标”。

根据是否具有强制性，“国标”可分为必须严格执行的强制性国标和推荐适用的非强制性国标；而必须严格执行的强制性国标包括全部条文强制和部分条文强制二种，均用代号为“GB”表示，而非强制性国标则用代号为“GB/T”表示。

之前的《清单计价规范》均是部分条文强制的国标，所以均以“GB”表示，即：加粗的条文是强制性条文，未加粗的条文是推荐性条文。

这一点在2019年发生重大改变。国标委 在《2019年全国标准化工作要点》中明确，推动强制性国家标准“取消条文强制实施全文强制” ，这无疑有利于国标普适性的提高和标准体系的完善。

也因此，昨天发布《清单计价标准（意见稿）》中的代号由原来的“GB ”改变为“CB/T”，即《清单计价标准》已正式成为推荐性国标，即所有条文均是推荐性条文，不存在之前出现过的“加粗”表示的强制性条文。

笔者认为，从“GB”到“GB/T”的改变是本次《清单计价标准》最重要、最关键、最值得关注也是最进步的修订。这不仅仅是《清单计价标准》属性的改变，更是社会主义法治建设事业进步的一大明证 。

二、非强制性属应就当在《前言》明确表达

虽然本次修改后的《清单计价标准》就是一个非强制性的仅供选择使用的一个国家标准，但是，无论在《〈计价标准（意见稿）〉征求意见通知》中，还是在《清单计价标准（意见稿）》全文中均没有任何文字来明确表示过这一点，仅用标准代号“GB/T”来表示是远远不够的。

事实上，仅用非强制性国标的代号“GB/T”希望使用者就明白该国标的属性是有点困难的，甚至人们还没有注意到从原来的“GB”改变为“GB/T”了，何况，之前《清单计价标准》均是强制性国标的代号“GB”表示的，这样不易使人们认识到：从“GB”到“GB/T”的改变是本次《清单计价标准》最重要、最关键、最值得关注也是最进步的修订。

笔者建议：至少在《清单计价标准》中的《前言》中明确表示：该国标是属于非强制性的国标，仅推荐使用 。

事实上， 笔者一直认为：无论是推荐性标准，还是示范性文本，人们可以选择使用，也可以部分选择使用，甚至修改后使用，当然也可以不选择，若承发包双方没有明确选择，理论上，不会自然适用于双方当事人 。

三、《清单计价标准》本就应当是推荐性国标

事实上，早在2008版本的《清单计价规范》的出台时，笔者就对其所列的强制性条款提出过质疑。

只有对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，才能制定强制性标准。《清单计价规范》的本质是技术性标准，并不直接涉及人身健康、财产安全和国家安全、生态环境安全等范畴，仅“适用于建设工程施工发承包及实施的计价活动。

由于《宪法》明确我国“实行社会主义市场经济”，而市场经济的本质之一在于由市场竞争来决定价格。从而《价格法》明确：当今中国价格体系中，除极少数的商品或服务采用政府定价或政府指导价外，其余绝大多数均属于市场价。根据《价格法》规定，某一商品或服务的价格要成为政府定价或政府指导价，必须同时满足必要条件和充分条件，即定性上，其必须属于关系到国计民生或稀缺垄断等的商品或服务；程序上，其必须被列入国家或地方的定价目录中。而工程造价并不具备上述两条件。

当今建设工程施工承发包及实施的计价本质上就是一个市场价“讨价还价”“要约承诺”的民事合意的过程，如何确定价，如何确定量，价的市场波动风险如何分担、量的计算误差（甚至漏项）风险如何平衡等等，均应充分体现《民法典》中的意思自治原则，原则上法律不干涉。

《建筑法》、《民法典》、《招标投标法》、《政府采购法》，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《施工合同纠纷司法解释（一）》”）相关条款均是建立在工程造价是市场价这一属性上的。

笔者一直认为，充分认识到工程造价是市场价这一属性是当今工程造价领域首先必须需要解决的问题，属于市场价的工程造价如何计价本质上是当事人意思自治的体现，是双方合意的结果，因此，《清单计价标准》本就应当是推荐性国标 。

四、推荐性技术标准应体现“技术性”“推荐性”

标准本质上是需要统一的技术要求。现在的《清单计价标准》是推荐性标准，即技术性的推荐性标准。因此，应当（也只能）就技术性标准提出推荐意见，原则上不应涉及计价，更不应过多干涉承发包双方之间权利义务的“分配”，为此，笔者提出如下建议：

1、不易过多采用“必须”“应当”等措词

发包人和承包人采用何种方式计价均是双方合意的结果。而鉴于《清单计价标准》的推荐性属性及工程造价的市场价属性，“建设工程施工发承包应采用工程量清单计价”的表述过于生硬。实践中可能会对《清单计价标准》的适用方式产生分歧。

故， 笔者建议，《清单计价标准（意见稿）》不应存在过于强制的措辞和行文，即建议多采用“可以”、“建议”等选择性措辞，而非“应当”、“必须”等表述 。

2、原则上仅就技术规范进行规定而不应直接分配权利义务

就施工承发包人而言，往往先通过施工图纸、技术说明、业主要求等明确技术问题，在此基础上确定双方的民事权利。工程造价就是双方在明确技术问题后民事权利的综合反映。

作为技术规范，笔者认为，《清单计价规定》原则上不应对承发包人的主要权利和义务予以过多干涉 。

例如：《清单计价标准（意见稿）》3.3.2 ：

“下列事项引起的计量计价风险应由发包人承担，承包人的投标报价中可 不考虑，发包人应按本标准 第 8 章的相关规定及时调整相应的合同价格：

1、采用单价合同的工程，发包人提供的分部分项工程项目清单存在工程量清单缺陷；

2、发包人提供的工程项目原始数据和基准资料错误；

3、发包人指示的工程变更；

4、发包人要求的赶工或提前竣工；

5、法律法规与政策性变化；

6、超出招标文件以及本标准 8.7.3 条内容约定物价变化范围和波动幅度的，调整清单项目的市场物价变动；

7、其他应当由发包人承担责任的事项。

上述事项引致工期受到影响，并符合合同工期调整相关约定的，应调整合同工期。 因承包人原因导致工期延误及其引起费用增加（减少）的，应按本标准第 8 章的相关规定执行。”

其中，第5项“法律法规与政策变化”产生的风险、第6项“超出招标文件以及本标准 8.7.3 条内容约定物价变化范围和波动幅度的，调整清单项目的市场物价变动；”产生的风险为什么必须由发包人承担？

对于第5项， 根据《立法法》的相关规定，法律和行政法规不会也不应当对属于市场价的合同造价进行干涉，而政策文件更无权干涉。若“法律法规与政策发生变化”影响成本价，则应按双方约定分担；若没有约定，笔者认为可以按公平原则处理，并非一定由发包人承担 ，同时还存在一个法律通常不溯及既往的问题。而对于后者，承包人与发包人完全有权就成本价市场波动风险的分配方式、幅度等问题进行合意。

其次， 第2项 “发包人提供的工程项目原始数据和基准资料错误” 属于发包人造成的损失而非风险 。 第3项 “发包人指示的工程变更”，其 增加合同价格和工期是承包人的正当权利也非风险 。

综上， 笔者认为，在技术规范中，明确对于法律问题的处理进行规定，是值得商榷的 。

3、本规范适用于建设工程施工承发包及实施阶段的计价活动，不宜拓展

《清单计价标准（意见稿）》1.0.2明确：本标准适用于建设工程施工承发包及实施的计价活动”，但《清单计价标准（意见稿）》还对于争议解决，甚至资料档案等事宜进行明确规定。笔者认为，该部分与技术关联性不强，并无必要通过技术规定进行规定。

由于时间关系，笔者仅就上述问题谈了些浅薄看法。观点不一定正确，肯定不够全面，仅供参考！若大家需要，笔者之后还可就此问题写第二篇论文 。

后记

民事合同的本质核心在于“意思自治”后的“合意”。行政单位出具的技术规范仅在技术层面进行规定，原则上不就民事权益进行陈述，切忌帮当事人合意。

“有所为，有所不为”的本质是在不缺位的前题下既不越位、也不错位 。因此，应尊重意思自治是推荐性标准应有之义本着理性态度、科学精神，遵循合法原则进行技术规范的制定。希望出台的《清单计价规范》更合法、科学、合理。


法条链接

1、《标准化法》第二条：

本法所称标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。

标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。

强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。

2、《标准化法》第十条：

对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。

国务院有关行政主管部门依据职责负责强制性国家标准的项目提出、组织起草、征求意见和技术审查。国务院标准化行政主管部门负责强制性国家标准的立项、编号和对外通报。国务院标准化行政主管部门应当对拟制定的强制性国家标准是否符合前款规定进行立项审查，对符合前款规定的予以立项。

强制性国家标准由国务院批准发布或者授权批准发布。

法律、行政法规和国务院决定对强制性标准的制定另有规定的，从其规定。

3、《价格法》第三条

国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制

定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。

4、《民法典》第五百一十一条第一款第（一）项、第（二）项：

当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

5、《招标投标法》第十九条第一款第二款：

招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

6、《建筑法》第十八条：

建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。

发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。


张正勤简历

上海东方环发律师事务所主任律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》