浅谈〔2023〕860号《规范招投标领域信用评价的通知》

关键词

信用评价、侵权

摘要

2023年11月8日，国家发改委发布《关于规范招标投标领域信用评价应用的通知》（发改办财金〔2023〕860号）（本文简称〔2023〕860号“规范招投标领域信用评价的通知”）（见附件），明确各地方：

各地不得以信用评价、评分等方式变相设立招投标壁 垒 。

为此，笔者针对负面评价的“黑名单”及正面评价的“信用评价”，从其评判的科学性、合法性、公开性等角度进行简要分析。同时，提醒各主体该评价行为可能产生的侵权风险，以期能够为提高营商环境、规范市场营销提供绵薄之力。

观点不一定正确，陈述肯定不够全面，仅供参考，敬请指正！

前言

不同主体通过网站或微信公众号发布某种评价的排名（或清单）主要分为两类：一类是负面评价的清单，如“黑名单”等；另一类是正面评价的清单，如“信用评分”等。

而对于正面评价的“信用评分”，也不全然是好事。被列入者，对于名次的先后“不置可否”，而未被列入者，则“被”成为了“没有资格被评价”的“绿叶” 。

对于负面评价的“黑名单”，被列入者即便认为不公也无处评理，过多纠缠也会被斥为“不能虚心纳谏”。 哪怕想诉诸法律，基于其侵害难以量化，救济途径也十分困难 。

这些清单看似无伤大雅，但方式却未必合法公平，甚至对于躺着中枪的“被”评比主体来说，可能涉及侵权。

笔者以独立第三人的角度，从侵权法的层面简单分析了这种行为的合法性和合理性。观点不一定正确，内容一定不够全面，仅供大家参考。

一、正面评价的简要分析

正面评价也不全然是好事，笔者在与客户的沟通中常常听闻这样的困扰：

协会进行诚信评定，但客户所在的企业却“榜上无名”，自觉十分不公，却无处“伸冤”。

企业明明能力不俗诚实信用，却因为一个“信用评分”而遭受质疑或否定。

（一）评价主体可信度及专业性的问题

对于这类排名，其具备的专业性要素较重。即便其名字起得再“冠冕堂皇”，其是否具有专业权威性“智者见智”。如此，其评选出的各类“信用评分”，无论就可信度还是评选依据上，都可能让业内人士“笑而不语”，也可能只能以“不语”作为回应。

（二）评价标准和程序科学性的问题

有评选，必然有标准。不说那些公众号是否有合法科学的评选标准。对于行业协会来说，即便有科学合法的标准，如何保障也是一个值得思考的问题。换而言之，如何对标准执行过程中出现的瑕疵进行救济也是需要加以重视的。

笔者认为， 再完善的制度在实际执行中必然出现或大或小的问题，这也是监督制度和救济途径存在的原因。这对于协会等行业机构出具的排名评选也是一样的。既然享有了对于“被评选者”“评头论足”的权利，那么理应负担应对其“被评选者”质疑的义务 。

再次，如同上文所述，被“评价”的前提是“自愿”，特别是对于行业内数以千计的企业而言。故，笔者认为，如果对行业内进行“评选”起码应征得“被评选人”的同意，或者对“被评选范围”加以明确，避免公众、社会可能产生的误解。

二、负面评价的简要分析

笔者近期经办的案子中遇到两例：

某企业由于一起安全事故受安监局调查。在事故报告、处罚作出之前就被建委列入“黑名单”。

某咨询企业出具的咨询报告，委托人的上级审计部门以施工单位接受审计部门提出的价格为由认为其存在瑕疵而被列入该部门的“黑名单”。

（一）评价标准的问题

赋予评价的主体有很多，可能是政府相关部门，如建委部门，审计部门等，也可能是大型集团，如大型央企、著名民企等。

对于这些“评价”和“评分”的质量，笔者认为：

首先必须明确， 这些评价是否有标准？若有，该标准是否合法合理？是否对外公布？如果答案是“否”，那么这些评价就是“无根之萍”。而即便有标准，这些标准是否科学也是值得探讨的。实践中，甚至很多标准是不对外公布的，这对于“被评价人”无疑是不公平、不合理的 。

其次，是否以事实为依据进行评价也是很难确定的。例如，第一例案件中，认定事故责任属于安监局的职权范围，但现在建委却存在越权性质地将此事提前“盖棺定论”，无疑是不合法的，对于“被评价人”也是不公平的。

同样，对于第二案中的咨询单位，“施工单位接受审计单位提出的价格”这一事实是否存在？施工单位为什么要接受？即便存在，也不能说明咨询单位一定错误！再退一步，就很多评价人喜欢的一条评价标准“不得存在诉讼案件”来说，在实践中显然是很难实现的。

作为法治发展越发完善的现在，涉及诉讼并不是什么可耻的事情。成为原告必然是法律意识强的体现，但成为被告则完全不由自已主观意志所决定的，并且，在法院判决生效之前不能认为被告一定有错，况且，还存在反诉的可能，因此，即便并被告上法庭也并不必然是“做坏事”的结果 。

（二）评价主体和公开性的问题

除了评价标准之外，还存在主体问题和公开性问题。而主体问题包括评价主体有其资格，被评价者愿意接受被评价。

笔者认为， 除法律有明确规定外，只有在被评价者愿意被评价的情况下，评价者的主体才可能成立。简单来说，就如同选秀比赛，只有报名的参赛者，才会成为被其中的评委进行评价，并接受选秀的结果。否则，无论是正面评价还是负面评价，无论是自然人还是法人，均可能存在隐私权、名誉权等侵权风险 。

对于公开性问题。笔者认为，对被评价结果，特别是负面评价的结果予以公布并附带惩罚性认定这一操作是值得讨论的。商业行为下，集团公司认为被评价方不具有合作可能性，系意思自治，但也完全可以在其子公司范围内进行内部公示，不予进行社会性公告。而若政府职能部门，则限制更多。遵循“公权力不授权不可为”的精神，若没有明确法律依据，政府部门只有在存在明确法律依据的前提下才能对相对方进行行为，更何况是限制其与第三人之间的商业行为。这无疑可能干扰市场经济的正常流动性，也不利于整个商业环境的建立。

对他人进行主观评价的确是私人的行为，但将评价结果向全社会进行公示显然已经不是了。故，笔者认为，一项制度的出台应符合合法性、合规性以及科学性。不能让好制度因为没有具体可行的操作规程而白白浪费，甚至产生“好心办坏事”的后果。

三、侵权及其法律责任

上文所述，各类“黑名单”、“信用排分”等，都可能导致侵权的产生。

名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等是民事主体的人格权，其属于对世权。不同于债权，对世权是指任何主体都不能侵犯。《民法典》第七编侵权责任编中 明确规定，民事利益被侵权，可以要求侵权人承担侵权责任。

具有相应权限或法律依据是其发表黑名单的主体。而其依据的事实认定是否确定，法律定性是否明确，则会影响侵权事实的认定。甚至，即便事实认定正确，对于名单的公布内容、措辞稍有不慎仍会侵犯他人的隐私权、名誉权。

同样的， “信用评价”的本质意味着优劣上下，上一名意味着对后一名的批评，上榜意味着对落榜者的否定。故，对于“信用评分”而言，特别是在没有明确评选范围，其评判过程的依据、措辞也随时可能侵犯他人权益 。

法律明确规定，侵权者应当承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等一系列责任。而对于“黑名单”“排名榜”“信用评价”而可能实施侵权行为的，被侵权人有权要求公告人（或评比人）采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。而公告人（或评比人）接到通知后未及时采取必要措施的。

综上，当事人若因“黑名单”“信用评分”的侵权行为产生损害的，可通过法律途径予以维权，要求其停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，并赔偿经济损失。但实践中，即便举证确实存在一定的难度，也有可能诉讼维权不一定被法院全部支持，但是，通过正当的司法途径来维护自已的合法权益也是我们对依法治国的一点贡献吧！

结语

《民法典》已施行近三年了，“如何让人们知道自已的民事权益，维护自已的民事权益”，还有很长的路要走，可以说，任重而道远 ！

行业环境的进步是长远事宜，不仅要减少不必要的行政干涉，更要求自身具有法冶意识：政府依法行政、公民依法办事、所有人依法维权。但需要注意的是，在促进行业进步的过程中仍要时时自省，任何好意的行为也应时时自查，不要让“好心”办了“坏事”。




附件

《国家发展改革委办公厅关于规范招标投标领域信用评价应用的通知》

发改办财金〔2023〕860号


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团社会信用体系建设牵头部门、招标投标指导协调部门：

当前，一些地方通过信用评价、信用评分等方式设置招标投标隐性壁垒，破坏公平竞争的市场环境，阻碍全国统一大市场建设，必须坚决纠正规范。为贯彻落实《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》有关要求，扎实推进招标投标领域突出问题专项治理，打破地方保护和市场分割，建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，现就规范招标投标领域信用评价应用有关要求通知如下：

一、各省级社会信用体系建设牵头部门（以下简称“信用牵头部门”）、招标投标指导协调部门要推动本地区相关部门规范实施招标投标领域信用评价应用工作，深入开展招标投标领域突出问题专项治理，科学设置信用评价指标，客观公正评价企业信用状况。各地方不得以信用评价、信用评分等方式变相设立招标投标交易壁垒，不得对各类经营主体区别对待，不得将特定行政区域业绩、设立本地分支机构、本地缴纳税收社保等作为信用评价加分事项。各省级信用牵头部门、招标投标指导协调部门要会同相关部门，立即对本地区信用评价、信用评分以及信用监管有关制度规定进行全面排查，聚焦评价主体、评价标准、结果应用等关键环节，推动相关部门按照规定权限和程序修订或废止有关规定，切实为各类企业营造公平竞争的市场环境。我委将会同有关部门推动建立统一的招标投标信用评价体系。

二、我委将加强动态监测，对涉及招标投标信用评价应用中的违规问题发现一起、查处一起、通报一起。各省级信用牵头部门要通过信用平台网站畅通投诉渠道，收集问题线索，推动相关部门立行立改。

三、我委将加大宣传推广力度，选取一批招标投标领域规范实施信用监管的典型案例进行通报表扬，并在“信用中国”网站、全国公共资源交易平台、中国招标投标公共服务平台予以发布。

各省级信用牵头部门、招标投标指导协调部门要将本地区排查和整改情况形成书面报告，并于11月底前报送国家发展改革委（财金司、法规司）。

国家发展改革委办公厅

2023年10月29日


张正勤简历

上海东方环发律师事务所主任律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》