《〈民法典〉司法解释》中的辩证思维
结合建设工程合同签约和履约实务谈谈常见困惑
关键词
司法解释、工程合同、辩证思维
前言
对立统一的矛盾则是事物的本质。只有辩证思维才不教条迂腐,才能与时俱进。合同是当事人在一定供求关系的前提下平衡权利义务的常见方式。在合同的履行中也常常会遇到诚信原则与公平原则的两难境遇 。
2023年12月05日开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(本文简称“《〈民法典〉司法解释》”)借助辩证的思维较好地解决了这一难题。
笔者简单总结了三处学习的体会,归纳如下以供各位参考指正!
一、“情势变更”中“量变与质变”的辩证体现
(一)“情势变更”的简要介绍
“情势变更”首次出现在2009年5月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称“《〈合同法〉司法解释(二)》”)第二十六条中。 可能在具体适用中存在一定的难度,其后,最高院屡次发文要求各级法院慎重适用,并明确个案适用应由高级人民法院乃至最高院进行审核确定。故,在具体案件中很难看到“情势变更”的实际适用 。
2021年1月1日,在删除“非不可抗力”,增加“协商前置程序”后,《民法典》将其正式纳入法律条款。
但如何判断是否是商业风险,何时通过价格调整达到动态公平?“情势变更”的具体界定及实际适用仍是不小的困扰。笔者认为,本次《〈民法典〉司法解释》第三十三条以“量变与质变”的辩证思维通过精准把握尺度对上述问题提供了较优越的答案。
(二)“量变与质变”辩证思维
1、哲学层面的解读
量是反映事物准确化的参数,质是区别事物、认识事物的基础。 量变是质变的必要准备,而质变是是量变的必要结果 。量变和质变相互影响相互渗透,共存于同一事物的各种发展变化中。
而量变到质变的关键在于“度”。黑格尔说过,不影响质的量之增减也有其限度,一超过其限度,就会引起质的改变。
2、条款之中的体现
“情势变更”适用最大的难度是如何判断价款波动是否属于商业风险的正常价格波动?若是,“质变”尚未发生,仍应坚持诚信原则;若非,“量变”已导致“质变”,则可适用“情势变更”对价款进行适当调整以追求动态的公平 。
《〈民法典〉司法解释》第三十三条运用“量变与质变”的辩证思想基本解决了这一难点,主要体现在以下几点:
(1)商业风险≮“情势变更”(商业风险不适用“情势变更”)
商业风险引起的价格波动是建立在政策或法律没有重大变化或供求关系没有出现异常变化的前提下的。 此时的“量变”是可预见的,也未超过“一方明显不公平”的“度”的范围。此时,应秉持诚实原则,仍按原价格执行 。
反之,则“量变”已引起的“质变”,适用“情势变更”进行调价才能达到动态的公平。
(2)“情势变更”≮活跃行业(“情势变更”不适用于活跃行业)
为了防止滥用“情势变更”,《〈民法典〉司法解释》第三十三条明确排除了“量变”达到一定程度后引起的“质度”是不包括本身价格波动就异常活跃的行业 。
若合同本身涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的,即便因政策或法律重大变化或供求关系出现异常变化下的价格重大波动,也应视为该行业的常态“量变”,而这种“量变”是当事人应当预见到的价格的波动,不属于“质变”,不应适用于情势变更。
二、“格式条款”中“自由与平等”的辩证体现
(一)“格式条款”的简要介绍
《民法典》明确,格式条款是指为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。同时,对于上述条款的适用做出限制。
提供格式合同的一方应当公平地确定双方的权利和义务。若有“免除或限制自身责任”的条款,应当在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明。
否则,对方可以主张这些条款不成为合同的同容。
2、过份不公平可能属于无效条款
若“格式条款”具有《民法典》所列无效情形,或者不合理免除或减轻己方责任、加重对方责任、排除或限制对方主要权利的。即便提供格式合同一方进行了标识说明,这些条款也均属于无效条款。
3、应作出不利于提供一方的解释
若对“格式条款”存在两种以上解释的,应当作出不利于提供格式合同一方的解释。若格式条款和非格式条款存在不一致的,应以非格式条款解释为准。
(二)“自由与平等”的辩证关系
1、哲学层面的解读
自由是行动和选择上的自主权,而平等是权利和机会上的公平性,两者既相互促进,也相互制约。马克思认为,不是平等以自由为条件,相反,是自由以平等为前提 。人生来自由,但无不在枷锁之中。在某些情况下,为了维护平等,自由可能会受到限制。
实践中,由于供求关系不平衡、信息不对等各种原因,强势方往往有机会剥夺(或限制)弱势方合同的合意的自由从而影响合意结果的公平。为了保障合同双方的平等,法律有必要对强势方进行一定“限制”。
2、条款之中的体现
诚然,民事合同强调当事人意思自治,有着设立、变更、终止民事法律关系的自由。 笔者认为,“格式条款”的本质是剥夺(或限制)弱势一方对于合意的权利 。《〈民法典〉司法解释》对这种“自由”的限制作出更明确、更具体的的规定,从而达真正的平等:
(1)《示范文本》的通用条款可能成为“格式条款”
《示范文本》通用条款中往往存在不少“免除或限制自身责任”或者“不合理免除或减轻自己责任、加重另一方责任、排除或限制另一方主要权利”的条款但实践中,较多行政单位要求采用《示范文中》且不允许进行修改,当一方提出这些条款具有“格式条款”属性理应无效或不属于合同内容时,另一方往往以这些条款来之于《示范文本》而进行抗辩。
对此, 《〈民法典〉司法解释》明确:《示范文本》中的通用条款若符合法律所规定的“格式条款”的属性,不因是《示范文本》而改变其属性,其仍应被认定为“格式条款”。这也意味着,《示范文本》中的通用条款可以被认定为无效或不属于合同的内容 。
(2)事实上的“格式条款”不以双方合意而否定
“格式条款”的本质源自双方地位或优势的不平等。而这种不平等的极端情况就是,一方通过“格式条款”实际上已剥夺(或限制)对方的权利,却嚣张地要求另一方“自认”这些条款不是“格式条款”,为此,《〈民法典〉司法解释》作了明确规定: 事实上的“格式条款”不以双方合意而否定其“格式条款”的属性 。
(3)电子合同不得以设置勾选、弹窗等形式履行提示义务
基于电子合同的普及及特殊签订方式,《〈民法典〉司法解释》明确,提供格式合同一方仅以设置勾选、弹窗等形式履行提示义务原则上不可被视为履行了标识说明义务。
三、“阴阳合同”中“现象与本质”的辩证体现
(一)“阴阳合同”的简要介绍
从广义的角度而言,多份合
同中出现“阴阳合同”大体可以分为以下两类:
(1)“虚假合同”的“阴阳合同”
即多份合同中有“虚假合同”也有“真实合同”,而“虚假合同”是指当事人是以虚假意思表示而形成的合同, 应当按“真实合同”确定双方权利和义务,而“虚假合同”原则上是无效的合同 ;
(2)“违法合同”的“名实不符”
即多份合同均是真实意思表示,但是,有“违法合同”也有“合法合同”, 应按“合法合同”确定双方权利和义务; “违法合同”原则上是无效(或条款无效)的,例如:建设工程招标发包中的“阴阳合同”就是最典型的这种情形 。
若一份合同,“名称”与“实质”不符的,这是“名实不符的合同” ,与多份合同中的“阴阳合同”还是有区别的。
(二)“现象与本质”的辩证思维
1、哲学层面的解读
现象是事物的表面特征和外部联系,本质则是事物的根本性质和内在联系。 本质和现象是相互区别、对立的。本质藏于事物内部,不能直接感知;现象暴露于事物外部,可以直接感知。
但两者也是相互联系、依存的, 任何本质都要通过一定的现象表现,任何现象都从一定层面表现本质。本质和现象是统一的,通过现象深入分析是事物本质的揭示之道 。
2、条款之中的体现
实务中,纠纷若出现多份合同,应冷静沉着、去伪存真,透过现象抓住本质。
(1)只有一份合同
不应当拘泥于合同名称,而应当结合磋商背景、交易目的、履行行为等认定实际的民事法律关系,从而来确定双方的权利和义务。
(2)存在多份合同
若多份合同涉及不同标的,原则上不属于多份合同的问题,分别遵循一份合同的思维进行处理 。
若多份合同均涉及同一标的,应先判断其中是否存在虚假意思表示的合同 。
若有,则虚假表示的合同无效,然后寻找(或还原)真实意思表示的合同以确定双方权利义务。
若无,则首先分析合同(或条款)是否合法。若存在违背法律法规的合同的,则判断该合同(或条款)是否无效;若不存上述情况,则合同均为合法有效,则寻找最终合意的合同,以这份合同的合意确定双方的权利义务 。
后记
党的二十大报告指出,“万事万物是相互联系、相互依存的。只有用普遍联系的、全面系统的、发展变化的观点观察事物,才能把握事物发展规律”。
因此, 法律人也应学会用动态辩证思维方式,透过现象抓握本质,从而才能适应当今中国快速发展多变的实际情况,以求不落后于时代要求 。
法条链接
1、《〈合同法〉司法解释(二)》第二十六条:
合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
2、《关于正确适用〈“合同法”司法解释(二)〉服务党和国家的工作大局的通知》
对于上述解释条文,各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
3、《民法典》第五百三十三条:
合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。
4、《〈民法典〉司法解释》第三十二条
合同成立后,因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的“重大变化”。但是,合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。
合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化,当事人请求变更合同的,人民法院不得解除合同;当事人一方请求变更合同,对方请求解除合同的,或者当事人一方请求解除合同,对方请求变更合同的,人民法院应当结合案件的实际情况,根据公平原则判决变更或者解除合同。
人民法院依据民法典第五百三十三条的规定判决变更或者解除合同的,应当综合考虑合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素,在判项中明确合同变更或者解除的时间。
当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的,人民法院应当认定该约定无效。
5、《民法典》第四百九十六条
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。
6、《民法典》第四百九十七条:
有下列情形之一的,该格式条款无效:
(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;
(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;
(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。
7、《民法典》第四百九十八条
对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
8、《〈民法典〉司法解释》第九条:
合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形,当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的,人民法院不予支持。
从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的,人民法院不予支持。但是,有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。
9、《〈民法典〉司法解释》第十条:
提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识,提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的,人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。
提供格式条款的一方按照对方的要求,就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的,人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。
提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同,提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的,人民法院不予支持,但是其举证符合前两款规定的除外。
10、《〈民法典〉司法解释》第十四条
当事人之间就同一交易订立多份合同,人民法院应当认定其中以虚假意思表示订立的合同无效。当事人为规避法律、行政法规的强制性规定,以虚假意思表示隐藏真实意思表示的,人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定被隐藏合同的效力;当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定,以虚假意思表示隐藏真实意思表示的,人民法院应当依据民法典第五百零二条第二款的规定认定被隐藏合同的效力。
依据前款规定认定被隐藏合同无效或者确定不发生效力的,人民法院应当以被隐藏合同为事实基础,依据民法典第一百五十七条的规定确定当事人的民事责任。但是,法律另有规定的除外。
当事人就同一交易订立的多份合同均系真实意思表示,且不存在其他影响合同效力情形的,人民法院应当在查明各合同成立先后顺序和实际履行情况的基础上,认定合同内容是否发生变更。法律、行政法规禁止变更合同内容的,人民法院应当认定合同的相应变更无效。
11、《民法典》第一百五十七条
民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。
12、《〈民法典〉司法解释》第十五条
人民法院认定当事人之间的权利义务关系,不应当拘泥于合同使用的名称,而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的,人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。
张正勤简历
上海东方环发律师事务所主任律师
中国资深造价工程师
中国注册资产评估师
英国皇家特许建造师
英国皇家特许测量师
中国建设工程造价管理协会专家
中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员
九三学社中央委员会科普工作委员会委员
九三学社上海委员会社科工作委员会委员
上海大学兼职教授
上海大学法律顾问
主要著作
1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》
2、《建设工程合同(示范文本)解读大全》
3、《建设工程造价相关法律条款的解读》(2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖)
4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》
5、《新版建设工程合同(示范文本)解读大全》
6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》
7、《PPP项目法律实务解读》
8、《建设工程合同相关法律条款解读》
9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》
10、《工程造价司法鉴定实务解读》
11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉(一)(二)〉适用要点》
12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》