目前《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（下称《办法》）正在进行第四次修订，《办法》与《工程量清单计价规范》关系密切，《工程量清单计价规范》目前亦在修订中。《办法》为部门规章，《工程量清单计价标准》名为技术标准但内容糅合了技术规范和行政规范的内容，二者内容多有重叠且存在冲突，如何衔接是行政主管部门应考虑的重要问题。本文主要是笔者基于工程、法律实务经验对《办法》之修订征求意见稿提出一己之见，期望行政规章之规定能与工程实践相符，亦与法律法规不悖。

第一条

为了规范建筑工程施工发包与承包计价行为，维护建筑工程发包与承包双方的合法权益，促进建筑市场的健康发展，根据有关法律、法规，制定本办法。

TIPS 修改建议：

第一条 为了引导和规范建筑工程施工发包与承包计价行为，促进公平交易，减少争议，促进建筑市场的健康发展，根据有关法律、法规，制定本办法。

理由：

1、施工发承包计价应属于施工合同范畴，施工合同交易方式包括招标发包和直接发包。尽管招标发包之招标行为受到一定行政管制，本质上与直接发包在法律性质上并无二致，均属于民事法律行为范畴，根据《民法典》第五条[i]、第一百五十三条[ii]之规定，民事法律行为遵循意思自治原则，只有违反法律、行政法规强制性规定方无效，《办法》作为部门规章对民事法律行为效力规制有限。因此立法目的应保持必要的谦抑性，建议“规范”修改为“引导和规范”。

2、当前建筑业买方市场特征突出，发包方容易利用优势地位加重、限制或排除承包方的主要权利，事实上的不公可能会造成合同履行的困境或安全质量的隐患。因此建议在立法目的中增加“促进公平交易”。

3、施工发承包交易复杂、专业性强，计价规则尚未完全健全，市场主体并未发展成成熟的商事主体，施工交易中极易产生争议，因此建议在立法目的中增加“减少争议”。

关联法条：

[i]《民法典》第五条　民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

[ii]《民法典》第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第二条

在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价（以下简称工程发承包计价）管理，适用本办法。
本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。

本办法所称工程发承包计价包括编制工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报价，进行工程结算，以及签订和调整合同价款等活动。

（ 征求意见稿将第三款修改为：本办法所称工程发承包计价包括编制工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报价，进行施工过程结算和竣工结算，以及确定和调整合同价款的计价活动。 ）

TIPS 修改建议：

第二条 在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价（以下简称施工发承包计价）管理，适用本办法。
本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。

理由：

1、工程发承包模式分为两种即施工（总）承包和工程总承包，两种模式的计价存在本质的区别，本条第一款将建筑工程施工发包与承包计价简称为“工程发承包计价”不甚准确，建议简称为“施工发承包计价”。

2、施工发承包计价的核心内容应为计价方式、计价规则以及结算。本条第三款规定的内容在《工程量清单计价标准》（2023征求意见稿，下同）已有规定，假若进行第三款定义则《办法》还需面面俱到地规定，徒增负担，建议删除第三款。

第三条

建筑工程施工发包与承包价格在政府宏观调控下，由市场竞争形成。

工程发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。

TIPS 修改建议：

第三条 施工发承包价格在政府宏观调控下，由市场形成。

施工发承包计价采用工程量清单计价的，应当遵循《工程量清单计价标准》的基本规则。

理由：

1、施工发承包价格可通过招标、议标的方式发包形成，也可以通过直接发包形成，市场比市场竞争词义上内涵更为丰富，建议“由市场竞争形成”调整为“由市场形成”。

2、《办法》作为部门规章应重在执行落实法律法规规定，第二款原则性的规定意义不大，且发承包计价合法非法也难以界定。实务中采用工程量清单计价为主流，建议将原则性规定修改为计价应遵循《工程量清单计价标准》的基本规则，行政规定上保障《工程量清单计价标准》的落地。

第四条

国务院住房城乡建设主管部门负责全国工程发承包计价工作的管理。

县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内工程发承包计价工作的管理。其具体工作可以委托工程造价管理机构负责。

TIPS 修改建议：

第四条　国务院住房城乡建设主管部门负责全国工程发承包计价工作的管理。

县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内工程发承包计价工作的管理。其具体工作可以委托工程造价管理机构和招标投标管理机构负责。

理由：

通过招标进行发承包的，招投标环节是计价的重要环节，招投标阶段的行政监管部门应为招标投标管理机构，建议第二款增加相应内容。

第五条

国家推广工程造价咨询制度，对建筑工程项目实行全过程造价管理。

（ 征求意见稿修改为：国家推广工程造价咨询制度，对建筑工程项目实行全过程造价管理。鼓励发包方委托工程造价咨询企业提供全过程工程咨询服务。 ）

TIPS 修改建议：

国家推广工程造价咨询制度，发包方可委托工程造价咨询企业提供全过程或专项工程咨询服务，协助发包方对工程造价进行管控。

理由：

1、发包方是否委托工程造价咨询企业提供工程咨询服务，提供全过程还是专项服务均为发包方基于自身管理水平和技术能力的市场选择，无需鼓励或干涉。

2、本条第一款语义应为由工程造价咨询企业对项目实行全过程造价管理，但语句结构容易理解成国家对建筑工程项目实行全过程造价管理，建议语句结构进行调整。

3、发包方委托工程造价咨询企业提供咨询服务，二者形成委托民事法律关系，造价管理的责任主体仍为发包方，工程造价咨询企业的咨询服务在于为发包方决策提供依据，建议增加“协助”二字方便理清各方法律关系。

4、对工程造价进行管理目的在于造价控制，因此建议“管理”二字改为“管控”。

第六条

全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程（以下简称国有资金投资的建筑工程），应当采用工程量清单计价；非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价。

国有资金投资的建筑工程招标的，应当设有最高投标限价；非国有资金投资的建筑工程招标的，可以设有最高投标限价或者招标标底。

最高投标限价及其成果文件，应当由招标人报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案。

TIPS 修改建议：

第六条　全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程（以下简称国有资金投资的建筑工程）， 应当采用工程量清单单价计价方式，采用其他计价方式进行招标的，工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应责令改正 。

国有资金投资的建筑工程招标的，应当设有最高投标限价，最高投标限价及其成果文件，应当由招标人报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案 。

理由：

1、工程量清单计价分为单价计价和总价计价，单价计价更为开放透明、边界清晰，计价规则更为成熟，也方便政府审计，相对而言总价计价规则更为复杂，发承包双方认知不同容易产生争议。本《办法》第十三条也规定采用工程量清单计价的建议采用单价方式，因此建议第一款直接规定国有投资项目应当采用工程量清单单价计价方式。

2、本《办法》并非法律、行政法规，国有投资项目即便约定采用定额计价或其他计价方式也并不当然无效。为保证第一款规定的落地，建议增设行政措施即采用其他计价方式进行招标的，住房城乡建设主管部门应责令改正。

3、《招标投标法》、《招标投标法实施条例》均未强制规定设置最高投标限价，但国有资金项目为防国有资金流失设置最高投标限价有其必要性，《办法》可对此作出规定。非国有资金项目是否设置最高投标限价或标底由发包方自行决定，《办法》中无需规定，建议删除。

另外：本条第一款规定限制了国有资金项目发包方采用其他计价方式的民事权利，并无上位法依据，超出了部门规章的立法权限，因此应在《招标投标法》或《政府投资条例》中予以明确 。

第七条

工程量清单应当依据国家制定的工程量清单计价标准、工程量计算标准等编制。工程量清单应当作为招标文件的组成部分。

（ 征求意见稿修改为：工程量清单应当依据国家制定的工程量清单计价标准、工程量计算标准等编制。工程量清单应当作为招标文件的组成部分。 ）

TIPS 修改建议：

采用工程量清单单价计价方式的，发包方承担工程量清单工作内容、特征描述完整性和准确性风险，招标的不得在招标文件中要求投标人承担工作内容、特征描述完整性和准确性风险，否则县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应责令改正 。

采用工程量清单总价计价方式的，承包方根据发包方提供的设计文件自主形成总价并对总价承担法律责任，总价与完成设计文件相应内容互为对价，设计文件应作为合同的附件。招标的一般由投标人自行统计工程量形成总价，招标人提供工程量清单的，应在招标文件明确载明工程量清单的工程量、工作内容、特征描述仅供参考，否则县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应责令改正 。

理由：

1、《工程量清单计价标准》4.1.2[i]和4.2.1[ii]对工程量清单应作为招标文件的组成部分以及编制依据已进行规定，建议删除。

2、招标人容易利用优势地位在招标文件中规定由投标人承担清单不准确之风险，由于工程量清单与设计文件核实工作量巨大且不同投标人理解不同会造成报价基础不同，从而造成不公平竞争，合同履行中容易产生争议。因此单价计价的清单准确性问题需要增加行政措施，要求承包方承担不利后果的应责令改正。

3、实务中总价计价方式更容易产生争议，总价计价交易的实质是总价，总价涵盖的范围为承包方完成设计文件的相应内容，无论发包方提供清单还是承包方提供清单，均系形成总价的路径，承包方均应对总价承担法律后果，只有依此交易规则，所有投标人才能在同一标准上公平竞争。因此建议《办法》对此进行规定。

关联法条：

[i] 《工程量清单计价标准》4.1.2 招标工程量清单应以合同标的为单位列项编制，并作为招标文件的组成部分。

[ii] 《工程量清单计价标准》4.2.1 编制招标工程量清单应依据：1 本标准和相关工程的国家工程量计算标准；2 省级、行业建设主管部门颁发的工程量计量计价规定；3 拟定的招标文件及相关资料；4 建设工程设计文件及相关资料；5 与建设工程有关的标准、规范、技术资料；6 施工现场情况、地勘水文资料、工程特点及合理的施工方案；7 其他相关资料。

第八条

最高投标限价应当依据工程量清单、工程计价有关规定和市场价格信息等编制。招标人设有最高投标限价的，应当在招标时公布最高投标限价的总价，以及各单位工程的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。

（ 征求意见稿修改为：最高投标限价应当依据工程量清单、工程计价有关规定和市场价格信息等编制。招标人设有最高投标限价的，应当在招标时公布最高投标限价的总价、编制依据和方法。 ）

TIPS 修改建议：

删除。

理由：

《工程量清单计价标准》5.2.1[i]、《招标投标法实施条例》第二十七条[ii]分别对最高投标限价编制依据、公布内容已作规定，属于招投标范畴，并非发承包计价核心内容，为避免重复和矛盾，建议删除。

关联法条：

[i]《工程量清单计价标准》5.2.1 最高投标限价可依据以下内容编制与复核：1 本标准；2 招标文件（包括招标工程量清单）；3 国家或省级、行业建设主管部门的有关规定；4 建设工程设计文件及相关资料；5 与建设项目相关的标准、规范、技术资料；6 工程特点及编制人拟定的施工方案；7 工程计价信息；8 其他的相关资料。

[ii]《招标投标法实施条例》第二十七条 招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。

接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。

招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。

第九条

招标标底应当依据工程计价有关规定和市场价格信息等编制。

TIPS 修改建议：

删除。

理由：

《工程建设项目施工招标投标办法》第三十四条第二款[i]、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二十条[ii]对编制标底的依据均有规定，与本条规定也各不相同，编制标底也并非主流，与施工承发包计价并不密切，为避免重复和矛盾，建议删除。

关联法条：

[i]《工程建设项目施工招标投标办法》第三十四条第二款 招标项目编制标底的，应根据批准的初步设计、投资概算，依据有关计价办法，参照有关工程定额，结合市场供求状况，综合考虑投资、工期和质量等方面的因素合理确定。

[ii]《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二十条 招标人设有标底的，应当依据国家规定的工程量计算规则及招标文件规定的计价方法和要求编制标底，并在开标前保密。一个招标工程只能编制一个标底。

第十条

投标报价不得低于工程成本，不得高于最高投标限价。

投标报价应当依据工程量清单、工程计价有关规定、企业定额和市场价格信息等编制。（征求意见稿将第二款修改为：投标人应当依据招标文件、工程量清单、工程计价有关规定、市场价格信息和企业对招标工程成本的分析与预测，自主确定投标报价并承担相应风险。）

TIPS 修改建议：

投标人应依据招标文件的条件决定是否参与投标，参与投标的自主确定投标报价并承担相应风险。投标人中标后不得以投标价低于其施工成本主张投标无效。

理由：

1、《招标投标法》第三十三条[i]、《招标投标法实施条例》第五十一条[ii]对投标报价不得低于成本、不得高于最高投标限价已有规定，建议删除第一款规定。

2、作为理性商事主体的投标人确定的投标价格应基于最大可能性的中标和存在合理利润。投标人系基于市场进行报价，第二款规定投标报价的依据操作性不强。投标方显然具有判断其施工成本的能力，招标文件条件苛刻也可放弃投标，一旦作出投标报价在其中标后不得以低于施工成本主张投标无效，否则无法建立诚信的市场环境。

关联法条：

《招标投标法》第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

《招标投标法实施条例》第五十一条 有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；

（二）投标联合体没有提交共同投标协议；

（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；

（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；

（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；

（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；

（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

第十一条

投标报价低于工程成本或者高于最高投标限价总价的，评标委员会应当否决投标人的投标。

对是否低于工程成本报价的异议，评标委员会可以参照国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门发布的有关规定进行评审。

TIPS 修改建议：

删除。

理由：

1、《招标投标法实施条例》第五十一条对投标报价不得低于成本、不得高于最高投标限价已有规定，而且与施工发承包计价关联性并不密切，建议删除本条第一款规定。

2、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三十一条[i]、《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条[ii]均明确规定工程成本系指投标人个别施工成本。第二款规定的参考国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门发布的有关规定进行评审指向并不明确，假若系指国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门发布的计价方法，显然并非投标人的个别施工成本。

3、招投标法规规定投标人不得低于个别施工成本报价目的在于保障工程质量、安全，事实上无法证明投标报价与工程质量、安全存在必然关联。投标人个别施工成本无从考证，《工程建设项目施工招标投标办法》第三十四条第六款[iii]又规定不得设定最低投标限价，使得投标人不得低于工程成本报价的规定操作性不强。相比而言《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条规定投标人的报价明显低于其他投标报价或明显低于标底更有操作性。因此建议删除本条第二款规定。

关联法条：

[i]《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三十一条 投标人不得以低于其企业成本的报价竞标，不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

[ii]《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条 在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。

[iii]《工程建设项目施工招标投标办法》第三十四条第六款 招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最 高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。

第十二条

招标人与中标人应当根据中标价订立合同。不实行招标投标的工程由发承包双方协商订立合同。

合同价款的有关事项由发承包双方约定，一般包括合同价款约定方式，预付工程款、工程进度款、工程竣工价款的支付和结算方式，以及合同价款的调整情形等。

（ 征求意见稿将第二款修改为：合同价款的有关事项由发承包双方约定，一般包括合同价款约定方式，预付工程款、工程进度款、施工过程结算价款、工程竣工价款的支付和结算方式，以及合同价款的调整情形等。 ）

TIPS 修改建议：

招标人与中标人应当根据招标文件、投标文件、中标通知书载明的计价方式和价款订立合同，不得实质性改变。

招标文件或施工合同应清晰、准确约定合同内以及变更计价方式、计价原则，过程结算和竣工结算方式。

理由：

1、《招标投标法》第四十六条[i]规定应按照招标文件和投标文件订立合同，不得签订背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条[ii]进一步规定施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方有权主张按照招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。建议第一款规定的中标价应进一步明确为招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款。中标价仅为工程价款的表象，计价方式为实质，因此应进一步增加计价方式亦不得实质性改变。第一款的第二句不具有实际意义，建议删除。

2、发承包计价的核心为计价方式、计价原则，第二款规定的预付工程款、工程进度款等并非发承包计价的核心要素，建议删除。

关联法条：

[i]《招标投标法》第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

[ii]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

（上篇完）




盛春奎，上海东方环发律师事务所合伙人律师，同济大学结构工程硕士、复旦大学法律硕士。具有高级工程师、国家造价工程师、国家一级建造师、国家监理工程师、国家咨询工程师（投资）、国家招标工程师等资格，现为上海市政府采购评标专家、上海市建设工程评标专家，曾被授予上海市重大工程立功竞赛记功个人。

具有十几年施工管理履历，担任过施工企业、开发商、代建公司项目经理，管理过上百万平方米工程建设项目，具有一线实操经验，熟悉全过程建设程序，精通施工管理以及招投标、造价、签证索赔实务。

律师执业以来为多家知名建筑企业、开发商提供过建设工程诉讼和非诉法律服务，积累了丰富的法律实务经验。

服务范围：建设工程诉讼服务、建设工程全过程或专项非诉法律服务。

服务目标：致力于为客户提供建设工程增值法律服务。



本文仅为交流目的，不代表上海东方环发律师事务所或其律师出具的任何法律意见或建议。如需转载或引用，请注明文章作者及来源，任何未注明作者及来源的转载均为侵权，我方保留诉讼权利。