目前《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（下称《办法》）正在进行第四次修订，《办法》与《工程量清单计价规范》关系密切，《工程量清单计价规范》目前亦在修订中。《办法》为部门规章，《工程量清单计价标准》名为技术标准但内容糅合了技术规范和行政规范的内容，二者内容多有重叠且存在冲突，如何衔接是行政主管部门应考虑的重要问题。本文主要是笔者基于工程、法律实务经验对《办法》之修订征求意见稿提出一己之见，期望行政规章之规定能与工程实践相符，亦与法律法规不悖。

第十三条

发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境、生产要素价格变化和工程变更对合同价款的影响。

实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。

招标时，设计图纸完善、技术标准明确、工程变更风险小的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。

紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。

TIPS 修改建议：

采用总价计价方式的，发包方提供的设计文件应具有施工图深度，招标的应在施工图审图完成后进行。发包方提供的设计文件发生变更的，变更的部分应予以计价并调整总价。

紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。

理由：

1、本条第一款建议在第十四条中进行规定。

2、总价合同之总价与发包方提供的设计文件形成对价，设计文件深度愈接近施工图，变更愈少，总价愈稳定，争议越少，采用总价合同才有意义。因此设计文件具有施工图深度是采用总价合同的最为核心的条件。

第十四条

发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：

（一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；

（二）发包方和承包方在合同中约定的人工、材料和机械价格变动超出合同约定风险幅度的；

（三）经批准变更设计的；

（四）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用变化的；

（五）双方约定的其他因素。

TIPS 修改建议：

不论采用单价计价方式还是总价计价方式，合同均应约定法律政策变化的风险承担方式以及人工、材料、机械市场要素价格变化的风险承担方式。招标的未在招标文件进行约定，工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应责令改正 。

法律政策变化导致承包方施工费用增加的，一般由发包方承担由此增加的费用，导致承包方施工费用减少的，同样从合同价格中予以扣减 。

人工、材料、机械市场要素价格发生变化的，约定范围和幅度内风险一般由承包方承担，约定范围和幅度之外的变化风险由发包方承担 。

发包方应在合同约定计划开工之日签发开工通知，至迟不能超过90天，超过90天的承包方有权提出价格调整。招标文件或合同中应约定延迟开工超过90天人工、材料、机械价格调整方式 。

理由：

1、无论单价合同之单价固定、总价合同之总价固定，均应打破固定绝对化，方有利于发承包双方权利义务关系的平衡，因此应规定采取任何一种计价方式均应约定风险承担方式。

2、法律、法规、规章或者国家有关政策影响合同价款之规定含义模糊，应具体规定上述因素对承包方的施工费用产生影响方进行调价。影响因素也不应限于国家政策，地方政策也会不可预见地影响承包方的施工费用，建议将“法律、法规、规章或者国家有关政策”改为“法律政策”，涵义更为丰富。

3、经批准变更设计无论单价计价还是总价计价均需调整价格，无需对此特别作出约定。

4、更改施工组织设计进行价款调整并非主流，建议删除。

第十五条

发承包双方应当根据国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门的规定，结合工程款、建设工期等情况在合同中约定预付工程款的具体事宜。

预付工程款按照合同价款或者年度工程计划额度的一定比例确定和支付，并在工程进度款中予以抵扣。

TIPS 修改建议：

删除。

理由：预付款支付并非施工承发包计价的核心因素，《建设工程价款结算暂行办法》已经有所规定，建议删除。

第十六条

承包方应当按照合同约定向发包方提交已完成工程量报告。发包方收到工程量报告后，应当按照合同约定及时核对并确认。

TIPS 修改建议：

发承包双方对计价方式的变更应通过书面合同进行约定，无特别约定进度款的审核结果与合同约定不一致不能视为改变合同约定的计价方式。

理由：

1、进度款支付并非施工承发包计价的核心因素，《建设工程价款结算暂行办法》已经有所规定，建议删除。

2、实务中存在发包方对承包方上报的进度款报告进行错误审核，承包方主张改变了合同约定的计价原则进而引发争议，建议《办法》中予以规定。

第十七条

发承包双方应当按照合同约定，定期或者按照工程进度分段进行工程款结算和支付。

（征求意见稿修改为： 当年开工、当年不能竣工的工程全面推行施工过程结算和支付。

发承包双方应当通过合同约定，按时间节点或进度节点对周期内已完成且无争议的工程量进行价款计算、确认，并按照合同约定比例支付。发承包双方在合同中对施工过程结算的期限应当有明确约定；没有约定的，可以认为其约定期限均为28日。

经发承包双方签字确认的施工过程结算文件作为竣工结算文件的组成部分。未经对方同意，另一方不得就已确认的施工过程结算文件进行重复审核。）

TIPS 修改建议：

当年开工、当年不能竣工的工程全面推行施工过程结算和支付。 招标文件不包括过程结算内容的，县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应责令改正 。

施工过程结算一般限于对工程造价结算，经发承包双方确认的施工过程结算文件作为竣工结算的组成部分，未经双方同意不应在竣工结算中重复审核，不能达成一致事项可在竣工结算中进行审核。过程结算不能达成一致的不影响双方履行合同义务 。

理由：

1、推行过程结算应增设保障措施，招标的若招标文件不包括过程结算内容，主管部门应责令改正。

2、过程结算与竣工结算不同，违约责任等一般在过程结算中无法操作，因此过程结算一般仅是工程造价结算。

3、结算具有复杂性，即便不能达成一致不应影响双方履行合同义务。

第十八条

工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：

（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。

（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。

（征求意见稿将“应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业”调整为“可以自行审核或委托工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核”。）

非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。

（征求意见稿将“发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核……”调整成“发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，可以委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核……”）

（三）承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

（征求意见稿修改为：承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，也可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。）

发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。

TIPS 修改建议：

发承包双方应在合同中约定竣工结算的程序，包括承包方提交竣工结算文件的期限、竣工结算文件组成及份数，发包方收到竣工结算文件的审核期限、审核期限内不予回复的法律后果 。

发包方可以自行审核或委托工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在合同约定期限内向承包方提出竣工结算文件审核意见。发包方委托工程造价咨询企业审核的，审核意见应经发包方确认后提交承包方。承包方对发包方提交的 审核意见有异议的，双方可进行协商，经协商仍不能达成一致的可向工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，双方认可的可以签署调解协议 。

发包方在合同约定的期限内未提出审核意见，或者承包方对发包方提出审核意见有异议无法协商一致，承包方可依据合同约定申请仲裁或提起诉讼 。

承包方对发包方提出的审核意见部分有异议，双方可就无异议的部分先行办理竣工结算，有异议的部分可申请调解或直接申请仲裁、提起诉讼 。

理由：

1、既然国有投资项目发包方可以委托工程造价咨询企业进行审价，也可自行审价，非国有投资项目发包方当然也可以如此，因此本条第二项、第三项进行区分没有意义，第三项规定程序也无必要。

2、发包方委托工程造价咨询企业进行审价的，工程造价咨询企业出具的审核意见仅是委托合同的成果文件，经发包方认可后方可提供给承包方。

3、《民法典》第一百四十条[i]规定沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时才可以视为意思表示。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条[ii]明确规定，只有在当事人有约定的情形下，逾期答复主张视为认可方能获得支持。本条直接规定合同没有约定的情形下逾期未答复视为认可与法律规定有悖，对实务操作极易造成误导。

4、施工合同交易复杂，发承包双方存在争议十分正常，应引导合同主体协商、调解或进行司法程序。应尽可能缩小争议范围，减少司法成本，应引导合同主体对无争议的部分先行确定结算价款，仅对有争议的部分进行司法确认。

5、申请工程造价管理机构或行业组织进行调解，调解机构并非司法机构，调解成功的签订调解协议，调解不成应进入司法程序。

关联法条：

[i] 《民法典》第一百四十条 行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

[ii] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

第十九条

工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款 。

（征求意见稿将第一款修改为：工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据。如合同无相关约定，未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款，不得以未完成政府审计、财政评审作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。）

竣工结算文件应当由发包方报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案。

（征求意见稿将第二款修改为：竣工结算文件应当由发包方报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案，作为工程竣工文件一并管理。）

TIPS 修改建议：

发承包双方对竣工结算达成一致的，应签订竣工结算协议，对工程价款、违约责任、水电费等进行一并清算。除结算协议明确约定尚有争议内容外，结算协议为终局性文件 。

一般不应在招标文件或合同中约定结算价款以政府审计、财政评审结论为准。除合同有明确约定外，未经承包方同意，发包方不得要求竣工结算以政府审计、财政评审结论为准 。

竣工结算文件应当由发包方报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案，作为工程竣工文件一并管理。

理由：

1、发承包方一般为法人单位，盖章为主流，授权人员签字亦可，“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认”之签字确认建议改成确认或达成一致。

2、“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据”语义不明。根据财政部《基本建设财务规则》第三十一条[i]、第三十三条[ii]，工程决算系建设单位编制核定资产价值、办理资产移交的成果文件，与工程结算性质不同。本《办法》语境下此决算应非《基本建设财务规则》之决算。若作为结算理解，确认竣工结算文件似乎还未完成结算。实务中竣工结算文件可能为工程造价结算，工程造价结算之外还有违约责任清算、水电费清算，竣工结算应为全面清算，建议竣工结算应签订结算协议，具有终局性。

3、政府审计、财政评审与结算审核完全属于不同的法律关系。发包方为规避行政风险可能会在招标文件、合同中约定竣工结算以政府审计、财政评审结论为准，由于政府审计、财政评审存在不确定性，容易侵害承包方的权益进而产生纠纷。因此建议《办法》对此作出否定性规定，只有在合同有明确约定情况下，遵循自愿原则方可以政府审计、财政评审结论为准。

关联法条：

[i] 《基本建设财务规则》第三十一条 项目竣工财务决算是正确核定项目资产价值、反映竣工项目建设成果的文件，是办理资产移交和产权登记的依据，包括竣工财务决算报表、竣工财务决算说明书以及相关材料。

项目竣工财务决算应当数字准确、内容完整。竣工财务决算的编制要求另行规定。

[ii] 《基本建设财务规则》第三十一条 项目建设单位在项目竣工后，应当及时编制项目竣工财务决算，并按照规定报送项目主管部门。

项目设计、施工、监理等单位应当配合项目建设单位做好相关工作。

建设周期长、建设内容多的大型项目，单项工程竣工具备交付使用条件的，可以编报单项工程竣工财务决算，项目全部竣工后应当编报竣工财务总决算。

第二十条

造价工程师编制工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报价、工程结算审核和工程造价鉴定文件，应当签字并加盖造价工程师执业专用章。

（ 征求意见稿修改为：工程造价咨询企业、注册造价工程师接受委托编制的工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报价、施工过程结算、竣工结算等工程造价成果文件，应由编制单位加盖单位公章，由编制人和审核人分别签字并加盖注册造价工程师执业专用章。工程造价成果文件的编制单位、编制人、审核人分别承担相应法律责任。 ）

TIPS 修改建议：

删除。

理由：

本条规定在《工程量清单计价标准》1.0.4[i]已有相关规定，也不尽一致，为避免重复和矛盾，建议删除。

关联法条：

[i] 《工程量清单计价标准》1.0.4 工程量清单、最高投标限价、投标报价、工程计量、合同价格调整、合同价款结算与支付等工程造价成果文件，应由一级注册造价工程师审核签字并加盖执业专用章。

第二十一条

县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应当依照有关法律、法规和本办法规定，加强对建筑工程发承包计价活动的监督检查和投诉举报的核查，并有权采取下列措施：

（一）要求被检查单位提供有关文件和资料；

（二）就有关问题询问签署文件的人员；

（三）要求改正违反有关法律、法规、本办法或者工程建设强制性标准的行为。

县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应当将监督检查的处理结果向社会公开。

TIPS 修改建议：

无。

第二十二条

造价工程师在最高投标限价、招标标底或者投标报价编制、工程结算审核和工程造价鉴定中，签署有虚假记载、误导性陈述的工程造价成果文件的，记入造价工程师信用档案，依照《注册造价工程师管理办法》进行查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（ 征求意见稿修改为：造价工程师在编制或审核工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报价以及施工过程结算、竣工结算等工作中，签署有虚假记载、不实工程造价成果文件的，依照有关法律、法规进行查处，记入注册造价工程师信用档案；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ）

TIPS 修改建议：

删除。

理由：

造价咨询主体为造价咨询企业，咨询过程的法律责任主要由造价咨询企业进行承担。《办法》主要规定发包方与承包方之家的计价行为，在《注册造价工程师管理办法》已有相应规定的情况下，建议删除本条规定。

第二十三条

工程造价咨询企业在建筑工程计价活动中，出具有虚假记载、误导性陈述的工程造价成果文件的，记入工程造价咨询企业信用档案，由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门责令改正，处1万元以上3万元以下的罚款，并予以通报。

（ 征求意见稿修改为：工程造价咨询企业在工程发承包计价中，出具有虚假记载、不实工程造价成果文件的，记入工程造价咨询企业信用档案，由县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款，并予以通报。 ）

TIPS 修改建议：

发包方委托工程造价咨询企业提供咨询服务，工程造价咨询企业造成发包方损失的应依据委托合同约定承担赔偿责任 。 工程造价咨询企业故意或重大过失 出具虚假记载、不实工程造价成果文件的，委托人可向县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门投诉，记入工程造价咨询企业信用档案，由县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款，并予以通报。

理由：

工程造价咨询为民事法律行为，造价咨询企业接受委托提供咨询造成委托人损失的，首先应依据委托合同的约定由其向委托人承担违约责任或赔偿责任。只有在故意或重大过失出具虚假记载、不实工程造价成果文件的，可向主管部门投诉并予以行政处罚。

第二十四条

国家机关工作人员在建筑工程计价监督管理工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由有关机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

TIPS 修改建议：

无。

第二十五条

建筑工程以外的工程施工发包与承包计价管理可以参照本办法执行。

TIPS 修改建议：

无。

第二十六条

省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据本办法制定实施细则。

TIPS 修改建议：

无。



（全文完）



盛春奎，上海东方环发律师事务所合伙人律师，同济大学结构工程硕士、复旦大学法律硕士。具有高级工程师、国家造价工程师、国家一级建造师、国家监理工程师、国家咨询工程师（投资）、国家招标工程师等资格，现为上海市政府采购评标专家、上海市建设工程评标专家，曾被授予上海市重大工程立功竞赛记功个人。

具有十几年施工管理履历，担任过施工企业、开发商、代建公司项目经理，管理过上百万平方米工程建设项目，具有一线实操经验，熟悉全过程建设程序，精通施工管理以及招投标、造价、签证索赔实务。

律师执业以来为多家知名建筑企业、开发商提供过建设工程诉讼和非诉法律服务，积累了丰富的法律实务经验。

服务范围：建设工程诉讼服务、建设工程全过程或专项非诉法律服务。

服务目标：致力于为客户提供建设工程增值法律服务。


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