《〈民法典〉司法解释》结合《施工合同司法解释》的

现场问答

前言

“凡是”都有例外，例外也可能有例外……，不知“凡是”中的道理是无知；仅知“凡是”中的道理会僵化；知道“凡是”中的道理还知道“例外”的前提，才是真正的理解 ！

这两天趁春节放假之际，以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（本文简称“《〈民法典〉司法解释》”）结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（本文简称“《施工合同司法解释》”），对近期笔者讲课时的现场问答进行总结，归纳出工程法务中八个“例外”问题。

今天发表上篇中的四个问答，供大家参考指正！祝大家龙年吉祥！

Q1 建设方肯定就是发包人，一定对吗？

若按合同内容的重要程度，可分为基本内容、实质性内容和非实质性内容。所谓基本内容是指构成合同最根本的内容，若没有基本内容则不可能构成合同；只要有基本内容，其他的内容“可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”。就像房屋一样，最基本组成是四周的墙体、屋顶和门窗。

合同的基本内容是适格的当事人、标的和数量；建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而建设工程合同包括建设工程施工合同（本文简称“施工合同”），故施工合同的基本内容是适格的发包人和承包人、施工承包权和承包范围。

承包人应具有相应资质的承建单位，否则就是“实际施工人”。“实际施工人”所签订的施工合同是无效的。同样，发包人也需要适格，并非所有建设方都等同于发包人。若不适格，则即便是建设方签订的施工承包合同也是无效的。而建设方成为适格发包人的条件是“取得建设工程规划许可证等规划审批手续”。

鉴于“建设方肯定就是发包人”有“例外”情形，故这句话不对 。

需要提醒的是，根据发包权来源不同，发包人可分为两类：其一是建设方因取得“取得建设工程规划许可证等规划审批手续”的发包人；另一类是总承包人因合法有效的总包合同而取得的承包权而进行分包的发包人。通常情况下，发包人不构成合同诈骗罪 。

法条链接

1.《民法典》第七百八十八条

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

2.《〈民法典〉司法解释》第三条第一款

当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

3.《施工合同司法解释》第三条第一款：

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

Q2 无开工许可证不属开工，一定对吗？

民事权利属于私法范畴。由于“私权利不禁止即可为”，人们往往会认为“私权利已禁止就不可为，若为即无效”，即只要法律中对民事权利有“应当”、“必须”（或者“不得”）等表述的，如果民事行为人未行为（或者已行为）就属于违背法律强制性禁止性规定，其行为无效。

其实不然。首先，只有违背狭义的法律或行政法规的强制性规定才可能使民事行为无效。换而言之，若仅违背地方性法规或规章的强制性规定，民事行为原则上不会无效。其次，即便违背了狭义的法律或行政法规的强制性规定，民事行为也未必一定无效。因为该强制性规定的法律后果并未规定民事法律行为无效，而仅需承担相应的行政或刑事责任，则此时民事行为还是有效的，即并不影响民事行为的有效性。

为了“保证建筑工程的质量和安全”，《建筑法》设定了“施工许可证制度”，即发包人只有取得施工许可证方才可以开工，否则“责令改正处以罚款”。若发包人在未取得施工许可证的情况下开工，该开工行为是否有效呢？通常人们会认为“该行为因违反法律的强制性规定而无效”。但其实施工许可的强制性规定的法律后果并不属于“导致该民事法律行为无效”，因此“开工”这一民事行为仍然可能有效，但行为人需承担相应的行政责任。

鉴于“无开工许可证不属开工”有“例外”情形，故这句话不对 。

需要提醒的是，申请施工许可证的义务属于发包人。因此，若发包人未取得施工许可证而签发“开工令”的，如果开工条件具备，该以“开工令”中的载明时间作为“开工时期”。若发包人未取得施工许可证，承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。开工时间并非一定晚于取得施工许可证的时间 。

法条链接

1.《建筑法》第七条：

建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

2.《〈民法典〉司法解释》 第十六条

合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：

（一）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；……

3.《施工合同司法解释》第八条

当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

(三)发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

Q3 纯粹的固定价不可调价，一定对吗？

工程价款合意通常包括承包范围内的工程造价以及工程变更的工程造价、合同履行过程中的工程索赔款、违约赔偿、工期延长对工程造价的影响以及其他款项。由于工程造价是工程价款中最基本也是必然发生，且占比最高、专业性最强。因此，工程价款约定的关键点主要在工程造价如何计价上。

根据计量和计价误差风险承担的不同，可分为单价合同和总价合同；若计量和计价的误差风险均在签订合同时分别完毕的，是总价合同，也就是通常所称的“固定总价合同”。若仅就计价误差的风险在签订合同时分配完毕的，是单价合同。而计量的风险误差未分配，最终按实结算。而单价合同可分为固定单价合同和可调单价合同。

由于我国是社会主义的市场经济的国家，因此，绝大多数的价格是市场价，政府定价和政府指导价是极少数的。工程价款无异是市场价，除了属于招标投标法第三规所规定的工程项目必须招标发包，以及确定的价格不得低于成本价之外，原则上，法律无权对工程价款的合意方式、合意内容进行干涉。作为技术规范的国标和行政单位出具的示范文本更无权直接（或间接）地干涉（或影响）承发包双方就合同价款的合意。

承发包双方可以约定工程价款计价方式为固定总价，也可能约定固定单价和可调价，当然也可以约定在一定价格波动范围内为固定单价而超出一定价格波动范围外为可调价。前提是这一切必须基于承发包人双方的合意。只要是承发包人双方合意的结果，双方就应遵守。若一方不遵守，另一方可以请求法院要求其遵守，法院也一定会支持该请求。

当然，计价方式约定后也可能发生例外情况。“因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的”，一方依据“情势变更”要求调价，原则上应得到法律的支持。

鉴于“纯粹的固定价不可调价”有例外情形，故这句话不对 。

需要提醒的是，工程价款的合意原则上是承发包双方的“私事”，合意前不受任何人干涉（或影响），合意后应当遵守，只有当狭义法律的《民法典》所规定的“情势变更”出现才可能进行“调价” 。

法条链接

1.《民法典》第五百三十三条：

合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

2.《〈民法典〉司法解释》第三十二条

合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的“重大变化”。但是，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。

当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。

3.《施工合同司法解释》第二十八条

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

Q4 数份合同执行最后一份，一定对吗？

若存在多份合同时，如果当事人不同，则肯定不属于本问题所述的多份合同的范畴。如果当事人相同，而标的不同，也同样不属于本问题所述情况。即，上述两种情况不属于“多份合同”如何执行的问题，而是各自执行各自合同的问题。

本问题指的是在不同时间段形成当事人相同、标的相同的多份合同。首先，要分清“补充”、“变更”两种情况。若后形成的合同仅在原标的基础上就数量进行增加或增加其他具体条款的，是“补充”；若后形成的合同对原合同内容进行缩减或之前合同内容基础进行修改的，是“变更”。当然实践中，更多出现的是同时存在“补充”和“变更”的情况，甚至出现多次“补充”和“变更”的情况。

若原合同是通过直接磋商形成合意的，数份合同中没有《民法典》第四百九十七条、五百零六条等“格式条款”“免责条款”等无效情形，也没有约定针对之前合同终止的条款，则数份合同原则上均有效。换而言之，数份合同应作为一个整体来确定双方的权利和义务，即执行原合同中没有变更的条款内容及最终变更（或补充）确定的条款内容。

若原合同是通过招标程序形成合意的，如果原合同中的实质性内容未按招标投标合意签署的，该条款无效。如果原合同中的实质性内容是按招标投标合意签署的，但变更条款改变该内容的，则变更条款无效。而施工承包合同中通常认为，工程质量、工程价款和工期期限属于实质性内容。若仅涉及非实质性内容，则按上述直接磋商的方式进行判断。

鉴于存在招标磋商合意及《民法典》特别无效条款的规定，“数份合同执行最后一份”存在例外情形，故这句话不正确 。

需要提醒的是，示范文本中“各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准”的表述是错误的 。

法条链接

1.《招标投标法》第四十六条第一款：

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

2.《〈民法典〉司法解释》第十四条第三款：

当事人就同一交易订立的多份合同均系真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形的，人民法院应当在查明各合同成立先后顺序和实际履行情况的基础上，认定合同内容是否发生变更。法律、行政法规禁止变更合同内容的，人民法院应当认定合同的相应变更无效。

3.《施工合同司法解释》第二十四条

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。



张正勤简历

上海东方环发律师事务所主任律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问

2023年中国最值推荐的中国工程建设专业律师

2023年中国最值推荐的中国工程专业金牌讲师


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》