前言

近期笔者承接了两起涉及房地产专业的刑事案件。 其中一起在一审庭审后检察院主动撤诉，另一起则是在二审庭审中检察院当庭建议改判，最终二审法院作出撤销原判决发回重审的裁决 。

结合实例， 笔者更加坚信专业律师应当是立体的，即在某一专业领域的民事、行政及刑事案件中均能将法律问题专业化、专业问题法律化。这才能更全面、有效地，高质量地保护当事人的利益，匡正正义 。

本文结合第二起案件的辩护思路谈谈专业律师在刑辩中的作用。

案例简介

2011年，公务人员A、B，由于工作关系得知县政府将新建镇政府大楼，故委托第三人代为成立W公司。之后，W公司与政府的公司就新建镇政府大楼签订了《BT项目建设合同》，并约定合同最终价款由财政评审中心对上报的结算进行核审后确定。

在工程施工招标过程中，自然人C将5万元汇入某公司，最终是由C所挂靠的另一施工单位中标。在编制竣工结算时，C发现工程签证缺少了工程监理的签字，就通过电话希望监理过来补签，工程监理提出由C代为签字，并事后通过加盖监理公司的项目章予以了确认。

工程通过了验收移交了镇政府正常使用，由于政府的公司未按财政评审中心审核确定的价款支付余款，W公司诉至法院。最终，一审民事判决支持W公司诉请，双方均未上诉也没有申请再审。

2020年8月，县公安将A、B、C传唤到案并立案侦查，对已使用多年的工程进行了现场勘察和造价鉴定，认定C公司通过虚报工程量骗取财政工程价款515万元，以此检察院提起了公诉。

2022年5月，一审刑事判决认定该515万元为诈骗所得，判处W公司犯合同诈骗罪判处罚金100万元；判处A、B合同诈骗罪分别为为11年，判处C合同诈骗罪10年六个月， 串通投标罪 一年，数罪并罚执行11年。四被告均不服一审判决上诉。C委托笔者作为二审辩护律师。以下是笔者在二审中的主要辩护思路，供大家参考：

首先，笔者通过既有“事实”的逻辑推理得出一审可能存在的问题

若一审判决成立，至少存在以下矛盾的结论 ：

1、改革开始几十年来，所有国家审计、财证评审、社会审价等出具的工程价款审核报告若有误差，岂不均有可能被定义为“合同诈骗”吗？

2、如何解释本案民事诉讼中政府的公司对财政评审结论的认何？如何解释对本案民事诉讼一审未上诉的行为？刑事判决如何面对该民事判决？

3、一审判决认定的515万的“诈骗金额”是公安委托造价鉴定对财政评审比效的结果，况且，竣工结算的编制者是承包人，凭什么将该差额归罪于W公司呢？

4、在工程验收合格并在使用九年里未发生过任何质量问题的前提下，并且在没有任何初步证据情况下进行现场勘察鉴定，合适吗？岂不有“有罪推定”之嫌疑吗？

5、工程监理由政府的公司委托，验收由政府的公司组织，若工程确实存在质量问题，则工程监理、政府的公司、以及参与验收者难道没有任何责任吗？

6、C既非W公司的股东，也不是非W公司员工，仅为挂靠某一施工单位的一名实际施工人，不参与W公司的决策和利润分配，仅为挂靠的施工单位在编制结算时代替监理签字，怎么可能犯合同诈骗罪呢？

7、串通投标罪是对偶罪，不是投标人之间串标，就是投标人与招标人之问 串标，C既不是投标人，更不是招标人，怎么可能符合串通投标罪的主体要求呢？

8、串通投标罪既然是对偶罪，C跟谁串了标呢？若C犯此罪，另一“对偶”者为何不定罪呢？况且，串通投标罪的最高法定刑是有期徙刑三年，从招标到立案已大大超过三年，为什么还可追究呢？……

笔者一直认为：根据事实得出的结论，若对事实进行逻辑推理而出现矛盾，则结论可能存在问题，因此，在庭审中，笔者先通过一审锁定的既有“事实”进行逻辑推理得出矛盾之处从而归纳出一审可能存在的错误，为之后的辩护作为铺垫 。

其次，笔者通过结算程序 来解读误差的分担从而否定“诈骗行为”

《BT项目建设合同》中明确，结算程序是先由编制者提交结算报告后由财政评审进行审核，最终价款以财政评审结果为准。该约定也是工程结算评审（或审价）最常见的程序。

1、编制结算者承担“少报”误差的风险

由于所处地位、专业能力、编制时间等差异，建设工程结算编制者所递交的工程造价金额难免存在“高估少报”的误差。基于结算文件具有民事权利主张的属性，因此，“少报”可认定为民事权利的放弃，由编制结算者承担不利的后果。而针对“高估”部门，由于之后有审核的环节，因此，在理论上审核者可以（也应当）将“高估”的部分审核掉，这是审核者的权利也是义务，更是责任。

编制者所递交的结算中存在“高估”的行为，在没有法律明文禁止的情况下，且存在双方约定之后有审核环节的，本质上仍属于民事权利的主张，不应将其视为“诈骗”行为，充其量承担“高估”被审核掉而多支付的审价（或审核）费用而已 。

2、审核结算者承担“多计”误差的风险

对于结算报告中的“高估”部分，审核者可以（也应当）通过审核予以删减，由于时间、专业能力和工作态度等原因，实践中可能发生“高估未审、正确改错”而最终审核的款项中存在“多计”的情况。例如：本案中，一审认定的515万元的所谓诈骗金额，在二审辩护中，辩护人发现其中的200多万并非是编制者“高估”所产生而是由审核者错误而增加，属于“正确改错”的情形，公诉检察官当庭认可了辩护人的意见并表示该200多万不应属于“诈骗金额”。

无论是“高估未审”还是“正确改错”，最终引起“多计”的审核结果若双方“达成协议”的，原则上应当遵守，而“多计”的责任应当追究审核者，而非编制者 。

3、计量误差的风险分担双方已完全认可

结合本案，W公司与政府的公司已就《BT项目建设合同》结算完毕并予以认可，而且民事诉讼中，双方均未认可财政评审报告的，故，双方均没有要求对财政评审报告申请鉴定，一审判决后双方也未上诉、对生效的判决双方也没有申请再审，据此，双方已完全认可计量误差风险分担的审核报告。

由于编制者承担了“少报”的风险，则审核者理应承担“多计”的不利后果，这是计价误差风险的公平分配，属于民事意思自治的范畴。只要双方最终认可审核结果，“少算”和“多计”的风险已经分配完毕，根据最高院的司法解释的规定：任何一方均不得反悔，企图通过诉讼中要求“鉴定”而否定该计价误差的“风险”的分担，法院也不会（也不应）支持。

若“少报”了，则编制者可以追究具体编制人员的责任；若“多计”了，则审核者可以追究具体审核者的责任。若将合意后的“误差”分担草率定义为“欺诈”，这是对民事合意的不尊重，也是对诚信原则的严重违背，更不利于商业运行的的稳定性和效率 。

再次，笔者从罪刑法定原则 结合刑法条款分析此案不构成“合同诈骗罪”

理论上，在审判刑事案件时，定罪应遵循“罪刑法定”原则，量刑时则遵循“罪刑相适应”原则。

合同诈骗罪规定于《刑法》第二百二十四条，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪是诈骗罪的一种物殊形式。

W公司并非合同诈骗罪的主体。因为，W公司与政府的公司签订的是《BT项目建设合同》，而非施工承包合同。W公司并非该工程的承包人，故，不是编制施工竣工结算的主体。

W公司也不符合合同诈骗罪的犯罪客观要件。合同诈骗罪的构成要件可以简单理解为：

（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。

从定罪量刑的证据看，一审中均没有证据证明W公司实施了以上任何一项行为，故，W公司不具备合同诈骗罪的构成要件 。

最终，结合“罪刑法定” 和 “罪刑相适应”原则 分析认为对C判决是错误的

1、一审判决C犯合同诈骗罪是错误的

依据“罪刑法定”原则，一审判定W公司犯合同诈骗罪是不成立的。

退一步说，即便一审判定W公司犯合同诈骗罪成立，也不应认定C犯合同诈骗罪 。

因为合同诈骗罪为单位犯罪，实行双罚制定，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但C作为自然人既非W公司股东，也不是其员工，更无权参与（事实上也未参与）C公司决策和利益分配，不可能是C公司直接负责的主管人员或其他直接责任人员。C不可能成为合同诈骗的主体。

再退一步，即便C犯合同诈编罪也成立，在判处W公司二股东A和B此罪有期徙刑判处了11年情况下，判处C此罪有期徙刑10年6个月，合适吗？岂不违背了“罪刑相适应”原则吗 ？

2、一审判决C犯串通投标罪是也是错误的

依据法律相关规定，串通投标罪的主体只有两种，其一是投标人；其二是招标人。 一审判决认定C是该工程的实际施工人，其就不可能成为招投标活动的主体。故，C不符合串通投标罪主体要件 。

一审以C曾汇给其中一个投标人5万元，但并无其他证据证明其“串标”而认定其实施串标行为明显认定过于草率，存在“有罪推定”的嫌疑。

另外，“串通投标罪”的最高法定刑是3年。即便C确实触犯串通投标罪，其犯罪行为也已过追诉时效，而不应追究。

后记

若将风险分配合意定性为欺诈行为，则不仅审计、评审、审价等行为均可能入刑，也将民事行为随意提升至刑事责任，是对民事权利的侵害，也是对民法精神的严重违背。

笔者结合经办的建设工程刑事案件的经验，认为应将专业知识和从业经历，与民事，刑事、行政有机结合，不仅在民事纠纷中做到“法律问题专业化，专业问题法律化”，在刑事判决或行政处罚同样也能做到，从而全方面地体现建工专业律师的素养 。



法律条款链接

1、《中华人民共和国刑法》

第三条规定：

法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

第四条规定：

对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

第五条规定：

刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

第三十一条规定：

单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第二百二十四条规定：

合同诈骗罪是指，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

2、《中华人民共和国民法典》

第五条

民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第六条

民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第七条

民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

3、《施工合同纠纷司法解释》第二十九条：

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。



张正勤简历

上海东方环发律师事务所主任律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》