论文要点

笔者认为：2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“施工合同司法解释”）至少有以下十个涉及工程价款的要点：

1、工程价款是发包人应付的市场价不是承包人成本价；

2、工程签证仅是发包人应付承包范围外的价款的凭证；

3、第三者出具的审价报告是咨询意见不具有结算属性；

4、法定的工程结算余款支付时点不以双方结算为前提；

5、司法鉴定报告所采用的材料应当先行进行法庭质证；

6、鉴定人应严格按照委托的鉴定范围和事项进行鉴定；

7、双方已对工程价款结算达成合意原则上不应当鉴定；

8、发包人不能仅以质量为理由而未反诉抗辩价款本诉；

9、未竣工的建设工程承包人仍享有价款的优先受偿权；

10、法定的工程价款优先受偿权的除斥期限为十八个月。

一、工程价款是发包人应付的市场价不是承包人成本价

具体条款

《施工合同司法解释》第十九条：

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

TIPS 笔者解读

对某一承包人而言，为建造相同建设工程所支付的费用主要由自身管理水平和技术水准所决定，这就是成本造价。但是，施工承包合同中的工程造价则是通过市场竞争的结果，受供求关系和博弈技巧等因素所影响的，因此，理论上而言，工程造价与承包人的成本造价无关。

建设工程合同中的工程造价曾是政府定价，加上对国有投资内部控制的扩大解释，政府对其的管理力度往往有增无减。而当时政府定价主要通过可调价的定额来体现。而可调价中的价格通常的调整因素包括法律和国家政策变化的影响、工程造价管理机构的价格调整等。也因此，实践中往往会将对工程造价的市场价属性认识不清，且将“工程造价”与“成本造价”混为一谈。

在具体适用该条款时，笔者提醒：

（1）必须从中国经济形态出发，做好政府相应部门正确定位，澄请司法解释逆向推理的误解， 建立工造价属于市场价的理念，明确工程造价与成本造价是两个不同概念 。

（2）最高人民法院的《施工合同司法解释》中有关工程造价的相应条款，笔者认为：不仅法理正确，而且切合实际，同时也有相应的专业性。 建议与工程造价有关的行业人员，尤其是造价工程师应当认真学习，深刻领会 。

二、工程签证仅是发包人应付承包范围外的价款的凭证

具体条款

《施工合同司法解释》第二十条：

当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

TIPS 笔者解读

工程签证可分为“工程变更签证”和“工程索赔签证”。通常会认为，没有发包人签字（或盖章）的签证不能作为价款或费用计算依据，也不能作为工期是否顺延的依据。甚至很多示范文本也持这种观点。

笔者认为，承包人对“工程变更”或“工程索赔”均会产生一定的费用或价款，或会造成工期延长，这均需要发包人承担，也是承包人的权利。既是权利，原则上就无需对方同意。而通常所称的签证，其本质仅是发包人肯定承包人权利量化的凭证。若发包人签字，则就工程变更或工程索赔权利的相应量化予以认可，原则上就应执行。若发包人没有签字，承包人本身具有权利的权利也不会因此消失。

在具体适用该条款时，笔者提醒：

（1） 应改变发包人、造价工程师，甚至承包人“没有签证就没有权利”的老观念。 但是，笔者认为：承包人在接纳新理念后如何提高合同履行过程中相应证据的收集能力则是实践中的一大问题。

（2）为避免因表见代理等超越权限而产生对发包人不利的情形， 在施工承包合同中应尽量约定现场代表权限和工程监理权限，明确工程签证签署程序，若发现并非发包人意思的变更，应第一时间禁止 。

三、第三者出具的审价报告是咨询意见不具有结算属性

具体条款

《施工合同司法解释》第三十条：

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

TIPS 笔者解读

发包人（或与承包人共同）委托的工程造价咨询单位就双方签订的建设工程施工合同工程造价进行审价时，往往在出具正式审价报告前，要求三方（工程咨询人、发包人、承包人）对初审结论盖章。常常有人因此认为审价报告具有结算性，任何一方均应当按审价报告履行。

但其实，发包人（或与承包人共同）与工程造价咨询单位签订的往往仅是委托合同，而三方盖章仅是咨询人出具正式报告的前置程序行为。因此，若没有特别的约定外，工程造价咨询单位出具的审价报告不具有结算性。

在具体适用该条款时，笔者提醒：

（1） 要使审价报告具有结算性可通过以下两种方式：①、事先约定，即在施工承包合同中明确合意：审价报告可视为双方结算协议。②、事后确认，即在双方在审价报告出具后双方予以确定 。

（2）要明确审价报告的本质就是咨询报告。同时， 造价咨询单位应取消在出具正式报告前要求三方盖章的程序行为，加强咨询行为的独立性和科学性，在委托审价合同中约定允许一定的误差率 。

四、法定的工程结算余款支付时点不以双方结算为前提

具体条款

《施工合同司法解释》第二十七条：

利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

TIPS 笔者解读

定作人在支付相应价款后，承揽人才有义务交付工作成果，否则承揽人有权扣留工作成果，这就是承揽人的法定留置权。

而建设工程合同作为特殊的承揽合同，理论上而言，承包人也应享有法定的留置权。但鉴于建设工程合同的标的物是不动产，而留置权不适用于不动产。故，法律赋予承包人优先受偿权。

正因为法律赋予了承包人的工程价款优先受偿权，从会对“后履行方在前履行方交付成果时付款”认识不足，再加上工程价款结算需要一定时间，往往就会形成“支付竣工结算余款的前提是结算完毕”这一错误认识。

在具体适用该条款时，笔者提醒：

（1） 不要将竣工时间与支付竣工结算余款时间混为一谈 。二者的法定时间也不同，后者是为建设工程已实际交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日。

（2） 对于承包人而言，不要持有支付工程竣工结算余款前提是竣工结算完毕的错误概念，尽可能不要在合同中出现“结算完毕后支付竣工结算余款”和约定 。对于发包人而言，尽可能在合同中出现“逾期不结算视为认可”的约定。

五、司法鉴定报告所采用的材料应当先行进行法庭质证

具体条款

《施工合同司法解释》第三十四项：

人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

TIPS 笔者解读

由于法官对涉及到造价鉴定的案件，往往会先进行价款鉴定以解决定量问题，而后再进行最终的定性判决。因此，法庭有可能直接将当事人立案时提供给法院的基础证据材料在没有经过质证的情况下，直接提交给鉴定人。

进入鉴定程序后，鉴定人往往还需要当事人提供与鉴定有关的延伸证据材料，而由于这些延证据具有专业性强、种类相差、逐渐提出等特点，质证存在一定难度且会打断鉴定节奏。因此，也往往有可能不经过质证而直接作为鉴定的依据采用。为解决这一问题，《施工合同司法解释》规定了司法鉴定报告所采用的材料应当进行质证。

在具体适用该条款时，笔者提醒：

（1）只有经过法庭质证的证据材料才能成为证据，故笔者认为： 第一道针对验材的质证无论是否存在争议均应质证，且应在法官主持下进行 。

（2）虽然理论上只有经过第一道质证符合证据要件才可作为鉴定意见的验材，但法律允许在第二道质证之前对第一道进行补充质证。 若补充质证的结果影响鉴定意见的，原则上应暂停第二道质证进行补充鉴定 。

六、鉴定人应严格按照委托的鉴定范围和事项进行鉴定

具体条款

《施工合同司法解释》第三十三条：

人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

TIPS 笔者解读

若法院同意当事人申请鉴定，则需要确定鉴定范围和鉴定事项。鉴定范围和鉴定事项是出具正确的鉴定意见的前提，但由于合同价款、工程造价、索赔款和赔偿款等概念繁杂且不够明确，故鉴定人往往可能无意识地改变鉴定范围或鉴定事项，例如：委托鉴定工程造价的，鉴定人将工程索赔款一并鉴定完毕。

诉讼请求是当事人在诉讼中最基本的权利，法庭应遵循“不诉不理”的原则，“诉什么，审什么”。而鉴定人对鉴定范围和鉴定事项也只能是被动接受，而不得增加或缩小鉴定范围或改变鉴定事项，否则就意味着增加或减少一方的诉讼请求，是对当事人诉讼权利的侵犯。

在具体适用该条款时，笔者提醒：

（1） 鉴定的前提是存在争议且该争议属于专业性问题 。申请鉴定应由承担举证责任一方申请。若举证责任一方未主动申请的，法院有义务进行释明，经释明后仍未申请的，其应当自行承担举证不能的风险。

（2）申请鉴定既是义务也是权利，故申请鉴定的范围、事项均应由申请人提出，而 鉴定单位应依据经过第一次质证的证据就鉴定范围、事项进行鉴定 。

七、双方已对工程价款结算达成合意原则上不应当鉴定

具体条款

《施工合同司法解释》第二十九条：

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

TIPS 笔者解读

由于工程价款属于市场价，当事人双方完全可以就工程价款结算直接形成合意，也可以共同委托鉴定人作出鉴定意见。只要这种合意形成的结算或鉴定意见是合法有效的，双方均应予以遵守，这不仅是诚信合法原则的体现，也是对意思自治的尊重。

但实践中，经常出现双方已就工程价款结算直接形成合意或双方共同委托的鉴定人已出具鉴定意见，但当事人还是在诉讼中要求进行工程造价鉴定。法庭是否允许鉴定一直是存在争议的，也对承发包人如何签订结算合意以及如何对待诉前共同委托鉴定产生很大影响。

在具体适用该条款时，笔者提醒：

（1）鉴定必须符合两个条件：有争议，且该争议属于专业问题。因此，若工程价款结算已经完毕， 只要这一结算合法，即便其与之前合同约定不一致，也不属于争议。既然不是争议，就不存在鉴定的前提 。

（2）如果一方或共同委托审价咨询单位进行审价，而审价单位在出具正式报告之前要求三方（发包方、承包方、审价方）在《审定单》上盖章的， 若没有特别约定，该三方盖章不具有结算性质 。

八、发包人不能仅以质量为理由而未反诉抗辩价款本诉

具体条款

《施工合同司法解释》第十六条：

发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

TIPS 笔者解读

在实务中，当承包人通过诉讼要求发包人支付欠付工程价款时，发包人往往会以承包人完成的建设工程质量存在问题或者工期延误为由拒绝付款。发包人这一行为在法律上属于“抗辩”，还是“反诉”，法学界一直存在争议。若定义为“抗辩”，则可以无需另行立案；若定义为“反诉”，则应另行立案。且反诉立案时间超过规定，发包人可以另行提起诉讼解决。但是，发包人原则上不能仅以质量为理由未反诉而抗辩价款之诉。

在具体适用该条款时，笔者提醒：

（1）竣工是承包人保质完成建设工程的标志，是承包人要求发包人支付合同价款的前提，也是返修与保修的临界点。因此，笔者认为： 只要没有足够充分证据推翻竣工的合法性，不宜以工程质量进行抗辩承包人的工程款 。

（2）原则上，法院应就当事人证据、陈述所反映的法律事实根据法律进行判决。笔者认为： 不应当将与本诉有关的事实全部一并审理，即便属于案涉合同内容，也应遵循“不告不理”原则，应追求法律事实而并非客观事实 。

九、未竣工的建设工程承包人仍享有价款的优先受偿权

具体条款

《施工合同司法解释》第三十九条：

未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

TIPS 笔者解读

建设工程未竣工且不再履行合同的原因主要有两种：一是建设工程施工合同被解除，其次则是建设工程施工合同被认定为无效。无论是何种情形，只要工程质量合格，发包人还是就应当支付工程价款的，无非工程价款的组成和计算有所不同而已，因此，从工程价款优先偿权是来之于留署权在不动产的变通，故，承包人理应享有工程价款的优先优偿权，无非在之前的法律和司法解释中均没有明确而已。

在具体适用该条款时，笔者提醒：

（1）若未竣工而存在结算是因承发包双方协议解除合同产生，笔者建议： 解除协议书中尽可能明确如何结算。若按某总价价款结算完毕，则尽可能保留一份明细表，明确是否包括赔偿款、索赔款等 。

（2）由于未竣工项目的原承包人享有工程价款的优先受偿权，因此，笔者建议： 发包人在与后继承包人签订施工承包合同时应当予以告知，或在前序承包人的解除合同或无效合同的协商协议中明确是否放弃优先受偿权 。

十、法定的工程价款优先受偿权的除斥期限为十八个月

具体条款

《施工合同司法解释》第四十一条：

承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

TIPS 笔者解读

《民法典》第八百零七条：关于承包人优先受偿权的规定中，并没有明确规定该权利的行使时间。故实践中，承包人仅能尴尬地参照留置权对优先受偿权进行使用。为了利于社会财富的有效利用，对优先受偿权进行明确的期限界定是合理也是必须的。

在具体适用该条款时，笔者提醒：

（1）该条款规定的工程价款优先受偿权期限明确长于六个月； 该期限属于除斥期间，不适用于时效中止等制度 。

（2）工程价款优先受偿权的十八个月除斥期起算点是发包人应付价款时点，而发包人应付时间遵循以下原则： 承发包双方就应付工程价款的时间有约定的，按约定时点；没有约定的，按“工程交付之日、提交竣工结算文件之日、起诉之日”顺序确定 。

后记

任何真理均建立在一定前提下，而脱离这一前提必然走向僵化。只有将理论与实践相结合才具有实务操作性。

笔者希望通过“抛砖”起到“引玉”的作用，引起大家注意。习以为常的事并非是一定正确的事情。与时俱进、理性从容，从而提高自己法律意识，降低自己在市场竞争中的风险。以上观点若有不妥不当之处，还望宽容和指正。



张正勤简历

上海东方环发律师事务所律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》