论文目录

一、交流主要方式有倾诉与谈判

二、谈判本质是合意或解决纠纷

三、纠纷谈判应当首选直接谈判

四、建工律师直接谈判中的优势

1、必要性何在

2、主要的优势

五、后记

一、交流主要方式有倾诉与谈判

根据交流的目的，可粗略将交流的分为两种：一是倾诉，主要目的是寻找共鸣，得到情感慰藉；另一种谈判，主要目的是寻找共赢，得到利益满足 。

倾诉，主要基于人类对情感生活的需要。精神上的欣慰往往需要通过第三人的情感反射而感受，精神上的痛苦则需要通过对第三人倾诉得到释放。

谈判，主要基于人类对物质生活的需要。为了达到双方合作共赢的利益目的进行磋商从而达到意思一致，其中又可为合同谈判和纠纷谈判。

根据最终纠纷解决方式，纠纷谈判则可分为直接谈判和一方裁定。前者，纠纷解决的最终方式是双方合意；后者，纠纷解决的最终方式是第三方裁定 。

直接谈判是指双方直接（或由第三人组织）就纠纷进行面对面的沟通和交流，各自阐明自己的观点以及解决纠纷的方案，从而达到解决纠纷的一致意见 。例如：双方的和解或第三方的调解等。

一方裁定则是在直接谈判未能达成合意或者没有经过直接谈判的情况下，由一方向请求第三方进行裁决从而解决双方之间的纠纷。例如：诉讼或仲裁。这种由第三方进行裁决以解决纠纷的方法在本质上其实是通过第三方强制的方式让双方接受裁决结果。

综上所述，谈判本质其实就是追求合意，直接谈判与一方裁定的区别在于纠纷解决方案是由双方合意作出还是由第三方单方作出（详见下图一）。通常情况下，直接谈判纠纷解决成本和代价较第三方单方裁决更小 。

图一：交流目的归纳图

二、谈判本质是达到合意或解决纠纷

谈判就是为了合作共赢而进行的双向意思表示从而达成合意，或者向约定的第三人作出意思表示，由第三方作出双方必须必须执行的裁决。因此， 谈判的本质就是交流，与一方交流或向第三方和对方交流己方观点，其目的都是达成合意或解决纠纷 。

而交流的本质就是将其意思向对方或第三方表示。人类的意思表示方式有行为表达、口头表达和文字表达三种。其中，行为表达最原始，但也是意思表达的最终体现者；文字表达形式多样且具有可记录的优点；而口头表达则效率最高且最直接。一般情况下，意思表示以口头表达开始。同时，虽然可能同时穿插使用三种方式，但毫无疑问，口头表达是使用频率最高的一种表达方式（详见下图二）。

双方面对面通过口头表达方式直接交流是谈判最原始的形态，也是最有效率且最能体现谈判能力和技巧的方式，往往也是最容易形成合意的阶段 。当然，口头表达往往需要通过文字表达方式予以辅助，例如：招标书、意象图、起诉状等。合意结果需要通过文字形式予以体现或记裁，例如：合同书、判决书等， 谈判的关键还是在“谈”字上 。

图二：交流方式归纳图

三、纠纷解决应当首选直接谈判

若将纠纷限于履约纠纷，则纠纷谈判的前提是合同谈判已形成合意。为了达到止损目的，原则上，谈判结果不能以失败告终，必须最终形成合意。无论是自行达成合意，还是由第三方作出强制性的合意。因此，纠纷谈判可归纳以下几点：

1、纠纷造成的损失随着时间延续或事件进程而不断扩大加深， 故随着纠纷谈判时间的不断延长，损失往往也是不断扩大和加重的 。

2、为了达到止损的目的，纠纷谈判必须进行，且应在保证自身利益的前提下尽早形成合意。

3、无论纠纷双方是经选择或因直接谈判未果而进入由一方裁定强制合意的解决方式，都可能存在以下问题：

（1）一方裁定是根据双方提供的证据追求法律事实，并根据法律事实以及双方的陈述作出结论从而达到法律上的公平。法庭上（或仲裁庭上）只相信法律事实。而法律事实并非等同于客观事实，由于双方证据采集周延的程度和双方律师诉讼技巧的差异，相同的法律事实对法官（或仲裁员）的影响是不同的，从而有可能一方裁决在法律上确是公平且正确的，但距客观事实和客观公平而言仍有相当差距。

因此， 一方裁定形成的强制合意并非一定符合双方真实意思的合意，也可能并不能体现客观事实与客观公正 。

（2）纠纷谈判的目的在于止损，而 一方裁定的时间理论上完全由第三方控制，且需符合程序要求，故时间节奏较刻板，导致最终裁定往往耗时较长 。

（3）纠纷无论采用何种方式解决，均存在执行的问题。而 直接谈判的方式对于双方真实意思的表达更充分、合意程度更高、更注重客观事实，且直接谈判本身就意味着双方倾向于选择“共同的将来”，故最终拒绝执行谈判成果的可能性相对较小。而第三方裁定如上文所述更关注法律事实，且对后续合作必然产生一定阻碍，心甘情愿主动执行地几率自然降低 （详见下图三）。

图三：纠纷谈判归纳图

四、 建工律师直接谈判中的作用

1、必要性何在

由于法官和建工律师的专业能力、司法鉴定质量等问题，一方裁定方式解决建工纠纷的时间往往较长，质量也层次不齐。即便如此，实践中还是有大量纠纷最终仍以一方裁定方式解决纠纷。 笔者认为，这跟直接谈判的效率和质量有关，而其主要原因在于没有一名合适的主谈官 。

实践中，负责具体项目的多是现场的项目经理或甲方代表，通常除非其为公司主要领导。否则，往往很难超越自身职权直接就谈判达成协议解决纠纷。

而公司主要领导若直接涉足谈判，考虑到建工问题涉及的专业性和法律性，往往无法确保作出一个准确、专业的判断。因为，即便谈判者具备建工专业和法律素养，对于纠纷中涉及的科学定量也会产生问题，如工期顺延补偿款是500万还是600万？不仅如此，主谈官还应具备语言的表达能力，既灵活又坚定。否则，很容易弄巧成拙。

另外， 若主谈官由纠纷当事人承担，往往很难避免情绪化问题，很难避免先入为主而影响谈判的科学性、灵活性及最终的合理性 。

因此，具有真正实践经验的建工律师参与直接谈判是有必要性且具有其优势的。首先，建工律师属于纠纷双方的第三者，更理性，更能就纠纷本身“就事认事”；其次，具有真正实践经验的建工律师理应具备将“法律问题专业化、专业问题法律化”的能力，具备语言的表达能力。再次，即便谈判失败进入“一方裁决”阶段，律师对于证据的锁定、对方的薄弱环节等问题也更清楚，在后续过程中将客观事实转化为法律事实的能力更强。

2、主要的优势

基于涉及大量建工纠纷直接谈判所得的实际经验和亲身感受，笔者认为，建工律师直接参与谈判至少具有以下八个优势：

（1） 能迅速归纳出纠纷产生的原因

建工纠纷的产生可能与技术、商务和法律等各种问题都息息相关，且其已产生一段时间。因此，建工律师应具有迅速归纳出纠纷产生的真正原因的能力。

（2） 能迅速判断出双方各自优势和劣势


在归纳出产生纠纷的真正原因之后，建工律师应有能力根据双方之前形成的法律文书、双方现有状况和心理需求等情况，迅速判断出双方各自优势和劣势。

（3） 能迅速评估出若一方裁决的大体走势

在上述行为完成后，建工律师应有能力根据双方的有效法律文件以及各自提交的证据，迅速评估出若一方裁决情况下可能出现的大体走势，以及双方可能承担的不利后果。

（4） 能迅速估算出对方的接受底线

在归纳出纠纷产生原因、判断双方各自优劣势的前提下，基于一方裁决可能出现的大体走势，建工律师应结合已进行的谈判情况，估算出对方可能接受底线。

（5） 能迅速制定出我方止损的最佳方案

在判断双方各自优劣势及对方接受底线的情况下，建工律师应迅速制定出我方止损的各种方案，并理性地选一种最佳方案予以操作。

（6） 能迅速调整以上一至五的具体内容

在与对方进行直接谈判过程中，对于谈判中发现的新情况，以及发现的与之前判断有误差的部分，建工律师应及时理性地调整之前的谈判计划和谈判策略。

（7） 能有效把控整个谈判的过程和节奏

在进行直接谈判时，建工律师应当有效把控整个谈判过程节奏和气氛，做到张弛有度，从容淡定，并针对谈判人员的身份和性格特点，及时调整谈判风格。

（8） 尽量用鼓动性语言阐述我方观点

在进行直接谈判时，建工律师应在把控整个谈判过程节奏和气氛的前提下，充分发挥自身的说服能力，将我方富有逻辑的陈述通过简洁明了的方式予以表达。

综上，建工律师 直接谈判解决纠纷“利民利国”，且有很大操作空间。但其对于建工律师的综合素质提出不小的要求。若建工律师在综合素质达到一定程度，通过直接谈判解决纠纷大有可为 。

五、后记

有位哲人曾经说过，这个世界除了对立统一的矛盾之外什么都没有了。其实社会进步的历史就是一个”与天斗、与地斗、与人斗”的历史。“斗”的过程就是追求真理的过程，是从自由王国进化到必然王国的过程。因此， 有纠纷是必然的，没有纠纷是偶然的。对待纠纷的态度只能是解决，别无他法 。

建工律师参与纠纷的直接谈判不仅对双方当事人迅速解决纠纷有利，也有利于司法资源的有效利用，同时这对于提升建工律师综合实务能力也有很大的帮助，是一件利民利国的大好事！



张正勤简历

上海东方环发律师事务所律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》