前 言

诚信贯穿于合作履约的全过程，而民法中对诚信最严格的要求体现在履约过程中。若履约过程中，“一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”就是违约行为。对于违约行为，违约方不仅可能赔偿造成对方的实际损失，还可能就对方的预期利润承担责任。

实践中的违约情形各不相同。 有些“违约”在签订合同时就注定会发生，而有些“违约”则完全可以避免。有些权利行使会被误认为“违约”，而有些“违约”则被忽视。有些“违约”源于主观的不诚信，而有些“违约”则基于不得已的客观情况，甚至于有些“违约”则是由于违约代价过小或追责成本过大而“诱发”引起………

本文是笔者结合建设工程合同纠纷中常见的违约情形，从承包人的角度谈谈违约的那些事，供大家参考：

一、不做“未来必定违约”的承诺

违约的本质简单来说，就是不兑现承诺，即“开空头支票”。因此，避免“违约”首先就应对承诺的事宜进行理性评估。

在一定确定时点，依据出现（或不出现）的概率大小可将事件分为必然事件与偶然事件。而合同中的必然事件，就是当事人在承诺时点可预见（或应该预见）正常情况下出现概率极大的事件。例如，签约时点可预见（或应当预见）的正常情况下，承包人能否按约定的计划工期保质完成建设工程。如果可以，那就是必然事件的肯定状态。反之，就是必然事件的否定状态。

承包人在承诺时必然针对的是出现必然事件的肯定状态，这是承诺的前提。换而言之，只有承包人能够按约定的计划工期保质完成建设工程，当事人才应作出承诺。否则，理论上而言，在承诺之时就已注定“违约”的产生 。

二、不要出现可规避的“违约”

在对承诺事宜确保履行能力的前提下，就应承诺进行诚信、谨慎地按约履行 ，尽量避免不必要的“违约”。为此应注意以下两点：

1、履行承诺且严格按承诺履行

违约简单可分为两类，即完全不履行义务和虽履行义务但履行不适当。而后者也可以分为两种。其一，履行不充分。例如,承包人的偷工减料、以次充好的情形。其二，履行过于充分。简单来说，就是履行高于约定标准，即实践中的擅自增量、自提标准等情况。例如，施工图纸注明钢筋规格是22MM，但实际施工中使用25MM。这也是一种“违约”，但这种违约往往可能被忽视。

2、对方违约不是己方违约的理由

违约是基于合同产生。而合同具有相对性，因此，通常情况下，合同一方的义务往往指向另一方的权利，反之亦然。在合同履行过程中，双方义务可能有履行顺序，合同履行的某一结果可能由双方分别履行义务而达成，但不可能出现所谓的“共同违约”的情形， 只存在“你违你的约，我违我的约”的状况，若一方违约造成的损失的扩大可能有另一方的责任，但这不是“共同违约” 。

《民法典》明确“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任，若一 当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”

三、删除假冒的“违约”

必须明确， 并非所有“不履行”都属于违约行为 。法律规定了两种例外情形：

1、抗辩权的行使

例如发包人提供的工作面不到位致使履行不能而承包人停止施工的，或承包人未按约保质完成建设工程而发包人暂付进度款的、此时“不履行”并非是违约行为，而是抗辩权的正当行使的行为。

承包人切忌不问青红皂白地“自认”违约，而应当理性判断“不履行”的行为是否属于行使抗辩权。若是，则并非违约；反之，才可能是违约 。

2、索赔事项的引起

建设工程合同中的“索赔”是指并非自身原因而“不行为”且可就此向相对方提出经济补偿或工期顺延要求的权利。例如：依据行政单位要求承包人高考期间停止施工或由于台风而不能正常施工等。此时的“不行为”并非是违约行为，而是索赔事项的必然的行为，

对索赔事项，承包人不仅不应承担违约责任，还有权理直气壮地要求发包人补偿增加费用、顺延延长工期 。

四、尽量避免（或减少）损失发生

违约不同于侵权，原则上无需考虑主客观要件构成，而是结果导向：

1、不考虑主观要件

原则上，无论违约方主观存在故意或过失，只要出现不履行或不适当履行的行为就是“违约”。 没有特别规定，法律不接受“不是故意违约”为由进行的抗辩 。

2、不考虑客观原因

虽然法律对某些发生和客观因素引起的违约在一定条件下予以免责，也允许在“情势变更”情形下提出的合同变更或解除。但当事人必须认清，这些均不影响对“违约”行为的认定，而是属于对“违约”的事后处理 。

通常法律对于违约的认定是不考虑客观原因。也就是说，即便该行为是由第三方或其他原因引起的，只要不按约履行就是违约。例如：承包人在疫情期间的停工、供应商的拖延供货等等。

当然， “羊圈坏了并非羊一定逃了”。实践中发生“违约”也并非一定出现损失。违约赔偿原则上以损失为前提。因此，“及时修补羊圈”是避免“亡羊才补牢”的积极行为。实践中，如发生违约情形，及时坦诚地通知对方并采取积极手段避免损失发生或扩大，是针对合同双方的双赢行为，也是诚信原则的体现 。

五、科学分析是否需要赔偿

违约赔偿原则上遵循“填补原则”，有违约并非一定有损失。只有违约并产生了损失才需要承担损失赔偿。因此，有 两种情况不赔 ：

第一种情况是有违约但没有损失 ； 第二种情况是虽违约也有损失，但该损失在违约时没有发生而在违约方已通知相对方但相对方没有采取有效措施导致的 。

需要提醒的是：如果合同中约定有违约金条款的，则即便没有造成损失，违约方也应按约承担违约金。

六、争取合法地不（或者少）赔

笔者一直认为：违约方首先应端正态度，即敢于承认，勇于承担，客观总结，自我反省，避免再犯。当然，同时也应当理性科学地维护自身权益，争取在合法范围内不（或者少）赔。这既是对自身权益的维护，也是对法律和对方权利的尊重。笔者建议承包人可按以下“施工工艺”操作：

1、是否存在免责情形？

所谓免责，就是虽“有责任”但对责任“减免承担”。一般而言，免责源自法定或约定。最常见的法定免责是“不可抗力”。例如：承包人因疫情导致的停工违约可以免责。约定免责则建立于双方意思自治，双方可以事前约定，也可事后约定。

若存在免责情形，既便有违约并有损失，在一定条款下可以不承担责任。即违约损失不或者少）赔 。

2、能否减少赔偿？

违约赔偿额可依据相对方以下的行为予以一定的扣减：

（1） 守约方受到违约方通知后未“采取适当措施”致使的损失扩大的部分；

（2） 守约方对违约方“损失发生有过错”的可减少相应损失赔偿额；

（3） 违约金承担责任约定过高的，可请求相应降低 。

3、是否可以转移（或追偿）？

若违约是“第三人的原因造成违约”可以事前（或事后）约定由第三方向守约方承担违约责任；例如：约定若由分包（或供应商）的原因造成工期延误的，由分包（或供应商）直接向发包人的承担损失赔偿责任。

若由于委托人或履行职务行为发生违约赔偿的，则可依据事前（或事后）约定向第三方追偿。

4、是否存在特殊情况的追认？

2021年1月1日，《民法典》将情势变更条款正式纳入法律条款，明确当出现“无法预见”、“不属于商业风险”且继续履行会“显失公平”的重大变化时，一方当事人可以就修改条款与对方协商。若协商不成，一方可诉至法院要求变更或解除合同。

若诉请被法院所支持，则诉讼时点后双方按未修改条款认定的违约行为应追认为不违约，故无需承担违约责任 。

为了更好地理解以上陈述，下图是本文陈述的逻辑关系图，供承包人参考。

后 记

最后笔者提醒承包人：

对事件本身和自身能力正确且科学的评估是“承诺”和“签约”的前提。故，切忌将偶然事件视为必然事件，也不应将必然事件的错误归咎于偶然事件。

若承包人“希望出现且一定出现”的必然事件，则切忌瞻前顾后，不予承诺，导致失去有利的谈判筹码。若承包人“不希望出现但一定出现”的必然事件，则切忌承诺。否则，签约之时就是违约的开始，甚至是犯罪的开始。

对于偶然事件带来的 “机会”，应对坦然笑纳，而非疑神疑鬼。对于偶然事件带来的 “风险”，尽可能转移或分摊（如保险等）。若无法，也应坦然接受，而非怨天尤人。

不可抗力导致的不履约也是违约，且该违约并非一定免责。而工程索赔与违约赔偿是两个不同的概念。



法律条款链接

1、《民法典》第五百七十七条：

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2、《民法典》第五百三十三条：

合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

3、《民法典》第五百九十条

当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。

4、《民法典》第五百九十一条

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。

5、《民法典》第五百九十二条

当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。

6、《民法典》第五百八十一条：

当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。

7、《民法典》第五百八十五条

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

8、《民法典》第五百八十四条

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

9、《民法典》第五百二十六条

当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

10、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条

建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

11、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十六条

发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。



张正勤简历

上海东方环发律师事务所律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》