引 言

如果我们将建设工程领域的合同价款定义为承包人按照合同要求完成工程后，根据合同条款约定及相关法律法规规定有权取得的所有价款，则合同价款组成应符合公式（一）所示：

公式（一） 合同价款＝工程价款＋索赔款＋赔偿款＋其他款项－违约金

而承包人利润计算方式如公式（二）所示：

公式（二） 利润＝合同价款－成本价款＋进项税款

当合同价款－成本价款＋进项税款＞ 0时，则承包人盈利；反之则承包人亏本。

由此可见，决定盈亏的平衡点，除了合同价款外，还有成本价款和进项税款，而进项税款的充分性又取决于成本价款所对应的供应商是否为增值税的纳税人。因此，盈亏平衡点本质上是受合同价款和成本价款所决定。

成本价款是指承包人为了完成工程内容而化费的支出，主要包括实际耗用的人、材、机及其他直接费、管理费等成本项目。这些成本项目主要是通过涉及“人”的劳务分包合同、涉及“材”的材料采购合同、涉及“机”的机械租赁合同、涉及“工程”的专业分包合同这四类合同来体现的。

相对于使得成本价款最小化而言，承包人往往会将主要精力花在取得合同价款最大化上。事实上，承包人如何能够使成本价款最小化同样具有很大的空间。本文中，笔者将结合自身承办的分别是四类合同的四个案例来谈谈承包人在签约和履约时应如何防范在成本价中“被坑”以及相应的诉讼技巧。

案例一： 发承包双方就劳务单价是否包括辅材产生的争议

一 案例简介

A公司（总包单位）将按定额计价的3150万元的水电工程中的劳务部分按固定价1150万元分包给B公司（劳务分包单位），2000万元的主材由A公司直接供应。A公司根据劳务分包合同约定的节点按时足额支付了劳务费用。春节之前，由于B公司未支付农民工工资，当地行政部门要求A公司先行预付300万元劳务款用以支付农民工工资，待结算时“多退少补”。

劳务分包合同履行完毕后，B公司迟迟不递交结算，在多次催告无果的情况下，A公司以劳务费超付为由诉至法院，要求B公司退还300万元。

B公司则以“合同约定的劳务费用未包括辅材”为由提出反诉，认为不仅不应退还300万元，还要求A公司支付524万元的辅材费用。

二 焦点分析

本案的主要争议焦点是1150万元的劳务费中是否包括辅材费用。

若包括辅材费，则A公司可得到300万元的退款；若不包括辅材费，则A公司不仅得不到300万元的退款，而且还要支付524万元的所谓辅材费。

三 诉讼要点

笔者作为A公司的代理律师，针对B公司的反诉作如下抗辩及应对：

首先，针对B公司的反诉，笔者从行业惯例、合同条款、主材供应清单、履约往来函件等多个角度进行答辩，以说明劳务费中包含辅材费用。

其次，笔者向法院提出申请，要求鉴定3150万元工程价款中的人工、材料和机械台班费用各占多少，并跟踪鉴定的全过程，及时就鉴定可能存在的问题向法院和鉴定人提交代理意见。

再次，以经过质证过的鉴定意见中的人工费、材料费和机械台班费的绝对数以及几者之间的相对数推理证明劳务费中已包含辅材费用，并就此再次递交以鉴定报告数据为依据的代理意见。

最终法院采纳了笔者提交的证据及代理意见，认定劳务费用包含辅材费，从而驳回B公司的反诉请求，支持A公司的本诉请求。

四 笔者提醒

1、劳务分包合同中应当明确价款中已包含辅材；尽可能要求劳务分包人提供担保，优先考虑保证人。

2、劳务分包合同中尽可能就劳务分包人未及时支付员工工资所应承担的违约责任作约定。

3、合法的劳务分包合同原则上不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款。

案件二： 供货人利用形式性审核以次充好并要求按约结算

一 案例简介

采购人A公司与供货人B公司签订的采购合同中约定，A公司向B公司采购国标316不锈钢板，单价为754元/㎡。A公司项目现场的材料员就B公司提供的以316不锈钢板为送货内容的送货单进行签收。合同履行完毕并完成结算。

在整体项目通过验收后的半年内发现该不锈钢板存在明显的色差，为此，A公司通知B公司至项目现场就色差问题进行研讨，但B公司始终拒绝到场，故A公司暂停支付尾款。

B公司直接起诉A公司要求支付货款尾款及利息，并申请法院采取保全措施冻结了A公司的账户。

二 焦点分析

本案的争议焦点在于，现场已对送货内容签收确认，工程整体也验收合格，作为买受人的A公司是否还有权对标的物质量提出异议？

若无权提出异议，则A公司就应按结算支付货款尾款并承担逾期利息；若有权提出异议，当有证据证明确实存在质量问题时，则双方结算的前提发生变化，应重新结算，并由供货人承担相应的质量瑕疵担保责任或违约责任。

三 诉讼要点

首先，根据笔者的经验，316不锈钢的牌号为0Cr17Ni12Mo2，而304不锈钢的牌号为06Cr19Ni10，两者的合金元素不同。不同的元素含量会影响材料的性能，尤其是316不锈钢中含有钼元素（Mo），应该有相当强的抗腐蚀能力，不太可能在安装不超过一年内就出现类似被腐蚀的状态而产生色差。故笔者怀疑B公司所供不锈钢并非316标准。经第三方检测后发现，B公司所供材料均为304不锈钢。

嗣后，笔者以该检测报告为证据证明B公司未提供合同约定标准的货品从而提起反诉，要求B公司承担整改费用、整改期间造成的损失并返还按304不锈钢单价重新结算后的差额等。

诉讼过程中，笔者主要针对B公司提出的“已签收、已竣工、已结算，不应承担责任”的抗辩理由进行反驳。

首先，由于建设工程受工期进度的限制，作为买受人的承包人在现场的材料签收仅得以就标的物外观瑕疵进行形式性检查，而对于需要经过专门鉴定才能发现的隐蔽瑕疵及需要经过使用才能发现的功能性瑕疵则难以通过现场检查判断。故现场的材料签收不能必然视为对标的物质量的确认。

其次，根据法律规定，出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人可随时提出异议。故竣工并不能限制买受人就此等质量问题提出异议。

四 笔者提醒

2、承包人或建设单位发现供应商提供的标的物存在隐蔽瑕疵，即便工程已竣工投入使用，不当然免除供应商就此应承担的瑕疵履行责任。

3、受制于建设工期进度要求，对建材的检验往往只能做到形式上的检验。建议在供货合同中增加针对隐蔽瑕疵违约的加重责任条款。

案例三： 分包方就与技术参数明显不符的结算额主张欠款

一 案例简介

分包人举证的一份盖有总包人项目部章的《工程说明》中载明：某年某月工程结算总额多计3014万。现分包人以此为依据要求总包人支付工程欠款880万元。

总包人认为，虽然《工程说明》中的项目部章是真实的，但用章的项目经理在用章后第二天就已辞职，而且《工程说明》中的所谓结算总额比按照分包合同及相应技术参数计算的结算款多计了450万元。故总包人不认可该数额。

分包人认为，《工程说明》中的盖章真实，应当视为总包人的意思表示。

二 焦点分析

本案的争议焦点在于，盖有项目部章的《工程说明》是否是结算协议。

若是结算协议，总包人就应按结算金额支付工程欠款880万元，人民法院亦不应同意鉴定申请；反之，则应以分包人合同及相应技术参数等进行结算。

三 诉讼要点

第一，笔者作为总包人的代理人通过组织证据，证明该份《工程说明》存在如下疑点：项目经理不负责具体结算、结算协议通常不采用《工程说明》形式、项目经理在用章后第二天辞职等等。

第二，向法庭提交总包人委托第三方按分包合同以及相应技术参数测算的结算意见，作为初步证据证明《工程说明》中的所谓的结算款并非是总包人的真实意思。若分包人不认可该第三方意见，可由人民法院委托司法鉴定进行确定。

第三，以庭审陈述及书面代理意见向法庭表达以下观点：

1、盖章行为的本质是对真实合意内容与书面记载内容一致的确认。但印章真实并不必然等同于协议内容真实，仅系证明协议真实性的初步证据而非决定性证据。

2、当存在充分证据足以否定协议内容真实时，印章的真实性就无法佐证协议所载的意思内容为真实。

3、笔者提交的第三方测算意见以初步证明《工程说明》的内容并非是总包人的意思。法院委托的司法鉴定意见反映了双方就结算金额的正确合意。

最终，一审法院以司法鉴定结果判决总包人支付分包人430万，二审法院维持原判。

四 笔者提醒

1、总包人应当在分包合同中约定结算的程序和权利归属，一般建议明确只有授权代表签字及加盖公司公章两项同时满足时结算有效。

2、文件名称一般并不能限制文件内容所反映的意思，因此，总包人在用章审核时，除核查用章人的权限外，还要审核文件名称与文件内容的一致性。

3、对项目部的人员不仅要有明确的职责分工，做到“无真空不重叠”，并且要将各人员的权限明确约定在分包合同中，避免“被表见代理”；通过设置一定的内部复核程序防范权限超越，同时建立并落实追责制度。

案例四： 出租人以改变计量单位、计费明目等签证要求结算

一 案例简介

承包人A公司向出租人B公司租赁吊车和钢板。双方在租赁合同中作如下约定：12吨的吊车单价为870.8元/小时，5米钢板每块单价16.7元/天，单价中包括机械进出场费、安装拆卸费等所有费用，由项目经理签字的租赁签单确定的租赁时间进行结算。

现B公司仅以A公司现场工作人员通过微信发送的“统计表”作为依据，要求A公司支付余款。A公司发现“统计表”中每多处计量单位与合同约定不符，且还出现了合同中并未约定的“内倒费”等费用，故以“统计表”不具有结算性且数据多处错误为由不予认可。

后B公司诉至法院要求A公司按“统计表”支付租赁费余款。

二 焦点分析

本案的争议焦点在于，现场工作人员通过微信发送的“统计表”是否具有结算属性。

若具有结算属性，则A公司应按“统计表”所载金额支付租赁费余款；反之，双方应按租赁合同约定及有效签单进行结算。

三 诉讼要点

笔者作为承租方代理人向法庭阐明以下观点：

第一，“统计表”不是结算书。双方已在租赁合同中明确，每月先由出租人递交结算表，后附由项目经理签字的租赁签单，经由承包人审核后确定结算价款。现出租人的举证中既无签单，亦无承包人审核确定的结算单，仅凭“统计表”无法反映结算合意。

第二，“统计表”中的计量单位与合同约定不符，一方无权变更计量单位。租赁合同是以租赁物的数量及租赁时间的长短计取租赁费用，“内倒费”的费用性质与双方的租赁关系不符，也无合同依据。

第三，笔者向法庭提交了根据租赁合同约定且按有效签单编制的结算书，供法庭参考判断真实的租赁费用。

四 笔者提醒


1、承包人应在租赁合同中约定明确的计量单位，同时强调若送货单等单据中记载的单位与合同不一致的，按合同约定执行，未经承包人盖章确认的，不利后果由出租人承担。

2、承包人应在租赁合同中明确单价组成，并应明确约定，现场签单中如有超出该组成的其他类目费用均为无效。

3、承包人应对现场材料员就每份合同内容进行交底。现场材料员的职责不仅是简单的货物签收，还应核对送货单中所载的数量、规格、单位等信息是否与合同约定一致，并就未尽审核义务所致的损失承担责任。


法律条款链接

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条:

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条：

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十五条：

人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。

5.《中华人民共和国民法典》第七百零三条：

租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

6.《中华人民共和国民法典》七百零四条：

租赁合同的内容一般包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。



张正勤简历

上海东方环发律师事务所律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》