关键词

肢解发包、暂估价、配合费

论文目录

【上 篇】

一、“暂估价”概念由来

（一）“肢解发包”概念理解

（二）“暂估价”概念的形成

二、“暂估价”法理探讨

（一）“暂估价”概念分析

1.概念介绍

2.法理分析

（二）“暂估价”项目承包人的确定

1.程序介绍

2.法理分析

【下 篇】

三、“暂估价”项目合同本质探讨

（一）合同主要条款介绍

（二）合同法律本质探讨

1.从权利义务层面分析

2.从合同价款层面分析

3.从发包模式层面分析

4.从演变过程层面分析

（三）笔者观点提要

四、“暂估价”引发的问题和建议

（一）“暂估价”可能引发的问题

（二）避免“暂估价”所引发问题的五个建议

引言

由于对“肢解发包”的误解，发包人（业主）将一个“不可计价”但“必 然发生”的项目通过“暂估价”的概念纳入总包范围，再通过“共同招标”的形式将此等项目进行所谓的分包，从而掩盖其另行发包的本质。随后，发包人要求已签订总包合同的承包人（以下简称“承包人”）与分包人签订所谓的“暂估价项目分包合同”，并以支付“总包管理费”（实为“总包配合费”）的形式，进一步将所谓的分包关系坐实。

事实上，承包人既无招标合意的实质权利，也无法对合同价款进行定价和审核，只是充当“价款走账”和“随时配合”的角色。尽管承包人可以通过一笔固定的“总包管理费”获得些许回报，但也因此失去了通过总包与分包之间的价差获利的商业机会，反而要承担“暂估价”项目在质量、工期和安全上的连带责任。如此安排下，承包人可能面临“倒贴”的风险。

若将发包人与承包人之间的关系比作“父子关系”，那么各承包人之间则是“兄弟关系”。如果承包人再进行分包，承包人与分包人也是“父子关系”，而发包人（业主）与分包人则是“祖孙关系”。这种“辈分”关系不会因时间的先后而改变。

肢解发包的禁止性规定被理解为一个建设工程项目只能由一个承包人完成，类似于过去“一对夫妻只能生一个孩子”的政策。而“暂估价”就像为了掩盖之后必然会出生的弟妹，暂时将其户口落在大哥名下，实为兄弟姐妹的关系，对外却称“父子关系”。弟妹的抚养和教育资金均由父母提供，却要大哥管教弟妹，并要求大哥对弟妹在外的行为后果负责。关键是，大哥实际上无力管教弟妹，弟妹也并不服从大哥的管教。

本文是基于笔者经办的多起因“暂估价”项目引发的纠纷案例中的经验，进行了一些思考。观点不一定全面，也可能存在偏激之处，供大家参考，欢迎指正。由于内容较多，从便于阅读和版式的考量，笔者将本文分为上下两篇发布。

一、“暂估价”概念由来

（一）“肢解发包”概念理解

肢解发包（或分包）指建设单位将应由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位；或总承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

该概念最早见于《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十四条第一款，首次定义在《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款，并在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十一条第二款中明确。

根据发包主体的不同，肢解发包可分为建设单位肢解发包和总承包人肢解分包。从行政管理角度而言，该行为可能会被责令改正、处以罚款；从民事法律行为效力而言，相关合同可能被认定无效。

判断肢解分包相对容易，而判断肢解发包则往往会存在一定难度，难点在于如何正确理解“应由一个承包单位完成的建筑工程”。

1.法律并未禁止建设单位将工程发包给两个以上承包人

《民法典》和《建筑法》并未规定建设单位应当将工程发包给一个承包人完成，也未禁止建设单位将其工程发包给多个承包人完成。而其下位法及行政文件又无权作此规定。因此， 根据私法基本原则——“法无禁止即可为”，建设单位可以将工程发包给多个承包人完成 。

2.何为“应由一个承包单位完成的建筑工程”应从技术层面作判断

首先，并非所有的建筑工程均应当由一个承包人来完成。这既不现实，也与当下的实际情况不符——若如此，“平行发包模式”则无存在必要，行政单位也不应同时设定总承包资质和专业资质。因此，判断肢解发包的关键则在于判断该建筑工程是否属于“应由一个承包单位完成的建筑工程”。

其次， 如何判断该建筑工程是否应由一个承包单位完成则是一个技术问题 。 如果从技术角度看，发包给多个承包人可能影响工程质量和安全，甚至与技术原理和施工工艺相悖，这就是“应由一个承包单位完成的建筑工程”；反之则不是。

例如，在由一个主体总体设计而分期分批进行投资建设的建筑工程中，主体工程应由一个单位完成以确保主体质量和安全，但配套设施、绿化、幕墙、弱电等专业工程可以发包给有资质的专业承包人，一般不会影响整个工程的质量和安全。

3.某些项目更适合多个承包人共同完成

例如一个同时包含别墅、高层住宅和商办的开发项目，若建设方管理经验丰富，选择多个承包人分别承建不同部分，可能更有利于管理从而保证质量和工期。

（二）“暂估价”概念的形成

如前所述，由于判断肢解发包存在一定难度，有关部门也未就此作出进一步的解释，极易造成“一个建设工程只能由一个承包人完成，否则就是肢解发包”的误解，从而引出了“暂估价”的概念。 除此之外，“暂估价”概念的产生还与施工总承包资质的承包人不一定具备专业工程的资质有关 。

当代建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。但是，法律并不要求具有施工总承包资质的承包人在承接业务时必须同时具备总包范围内的所有专业资质。因此， 当总包人缺乏某些专业资质时，分包便成了必须的选择，而法律规定分包需经发包人同意，且发包人不同意无需说明理由，导致了大量“指定分包”的出现。这也是“暂估价”概念出现的雏形 。

二、“暂估价”法理探讨

（一）“暂估价”概念分析

1.概念介绍

“暂估价”是指发包人在招标工程量清单中提供的，用于支付在施工过程中必然发生，但在工程施工合同签订时暂不能确定价格的材料单价和专业工程金额，包括材料暂估价和专业工程暂估价。

从中可以看出，“暂估价”概念具有以下三个特点： 第一，属于整个工程中某个“必然发生”的项目；第二，在招标时该项目“不可计价”；第三，“暂估价”项目被纳入“总包范围”内 。

在我国的整个法律体系中均没有“暂估价”这一概念。该概念首次出现在2005年版国标《建设工程工程量清单计价规范》（以下简称《清单计价规范》）中，并被《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201，以下简称《17版施工合同示范文本》）所吸纳。

2.法理分析

《民法典》明确规定，合同成立的本质是承诺方对要约的积极响应，即合意的形成。而要约的基本要求是内容具体明确。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《〈民法典〉合同编通则司法解释》）进一步指出：主体、标的和数量是合同最基本的要素。

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）规定，招标的前提是有具体的技术要求、技术标准以及相应的报价要求和评标标准等实质性要求和条件。因此，招标范围内的内容应当是明确且可供报价的。

由“暂估价”的第二个特点——“不可计价”，即该项目由于缺乏明确的技术要求和技术参数而无法计价，因此，招标人往往要求所有投标人在“暂估价”项下填写一个统一价格，即所谓的“暂估价”。 该价格没有任何评标意义上的实质要求 。

由“暂估价”的第三个特点——被纳入“总包范围”，但在招标文件和投标文件中，“暂估价”项目的具体内容往往是空白的，仅有项目名称和统一的暂估价。因此，在评标时由于无法评估该项目， 实际上该项目未真正参与评标，自然不应进入评标后的承包范围 。

由于缺乏合同最基本条件——数量，“暂估价”项目无法具备合法的招标前提 。既然该项目“必然发生”，便没有必要引出一个没有法理基础的“暂估价”概念来作模糊处理，这会造成逻辑失洽，也会带来实践中的不公和混乱。

（二）“暂估价”项目承包人的确定

1.程序介绍

对于工程中“不可计价”但“必然发生”的项目，当下的处理方式往往是通过“暂估价”的形式暂时纳入总包范围。当该项目的技术参数确定后，具备计价条件时，真正的招标工作才能进行。

虽然示范文本仅供参照使用，但其作为行政单位制定的标准文本，实践中大多数情况下会被直接采用。并且，示范文本中的“通用条款”通常不作修改，只有一些特别约定会在“专用条款”中体现。

根据《17版施工合同示范文本》的“通用条款”，确定“暂估价”项目承包人的程序如下：

若“暂估价”项目是必须招标的项目，则有两种方式确定分包人：

第一种方式：由承包人招标，但招标方案和招标文件由发包人（业主）最终确定，并且发包人（业主）有权参与评标。分包人由发包人（业主）与承包人共同确定。分包合同由承包人与分包人签订。

第二种方式：发包人（业主）和承包人共同招标，招标方案和招标文件由发包人（业主）最终确定，合同由发包人（业主）、承包人与分包人共同签订。

若“暂估价”项目并非必须招标的项目，则有三种方式确定分包人（为了行文整体性考量，以“第三种方式”开始本项下的编号）：

第三种方式：承包人直接分包，但分包人与分包合同内容均由发包人（业主）决定。

第四种方式：参照第一种方式确定。

第五种方式：承包人直接实施暂估价项目。

此外，实务中还存在第六种方式：发包人（业主）直接招标“暂估价”项目的承包人，承包人亦可参与投标。若承包人中标，发包人（业主）与承包人签订补充合同；若承包人未投标或未中标，发包人（业主）要求承包人与中标的分包人签订分包合同。

2.法理分析

以上确定承包人的程序至少存在以下问题：

（1） 如果“暂估价”项目属于“总包范围” ，则确定“暂估价”项目的承包人就是分包行为，将其 区分为“依法必须招标项目”和“非必须招标项目”没有法律依据 。

（2） 如果“暂估价”项目的招标属于分包招标 ，则应由承包人进行招标 ，若由发包人（业主）决定该分包的招标方案和招标文件，且与承包人共同确定分包人，显然缺乏法理依据，严重干涉了承包人的自主权。

（3） 如果“暂估价”项目由承包人进行分包招标，则发包人（业主）参与评标缺乏法律依据 ，按照《招标投标法》规定，发包人（业主）作为第三方无权参与评标。

（4）发包人（业主）通过取得建设工程规划许可等规划审批手续而获得发包权，承包人通过签订施工承包合同取得发包权， 发包人（业主）与承包人不可能同时享有同一标的工程的发包权，故“共同招标”既违反法理也不合逻辑 。

（5）合同的签署是基于要约和承诺方的合意，原则上不应存在三方合意。所谓的三方合同无非是将多个双方合意在一份合同文件中体现。 故签署三方合同时，若条款未能明确、详尽，极易引发法律纠纷 。

（6）第三种方式与第二种方式及第五种方式中关于发包权归属的逻辑相互矛盾。

（7）发包人（业主）直接招标以发包权归属于发包人（业主）为前提，在此前提下，要求承包人与中标人签订所谓的分包合同，显然缺乏法理基础。

综上， 若“暂估价”项目由承包人进行分包招标，发包人（业主）对分包招标的过度干涉不仅违背了自主性原则，也与《招标投标法》的基本法理相悖；若“暂估价”项目由发包人（业主）直接发包，则没有必要创设“暂估价”的概念 。

总而言之，确定“暂估价”项目承包人的程序在现行框架下存在诸多法理冲突。因此，有必要对此作进一步调整和规范，理顺关系、澄清概念，避免因权责不清而引发争议。



法律条款链接

1、《民法典》第七百九十一条第二款：

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

2、《民法典》第四百六十五条第二款：

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

3、《〈民法典〉合同编通则司法解释》第三条第一款、第二款：

当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。

4、《〈民法典〉合同编通则司法解释》第十五条

人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。

5、《招标投标法》第十九条第一款第二款：

招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

6、《建筑法》第二十四条：

提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

7、《建筑法》第五十五条：

建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。

8、《建筑法》第六十五条第一款：

发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规

定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

9、《施工合同纠纷司法解释》第三条：

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

10、《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款第三款：

本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

合同示范文本条款l链接

1、《17版施工合同示范文本》通用条款10.7暂估价：

暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由合同当事人在专用合同条款中约定。

10.7.1 依法必须招标的暂估价项目

对于依法必须招标的暂估价项目，采取以下第1种方式确定。合同当事人也可以在专用合同条款中选择其他招标方式。

第1种方式：对于依法必须招标的暂估价项目，由承包人招标，对该暂估价项目的确认和批准按照以下约定执行：

（1）承包人应当根据施工进度计划，在招标工作启动前14天将招标方案通过监理人报送发包人审查，发包人应当在收到承包人报送的招标方案后7天内批准或提出修改意见。承包人应当按照经过发包人批准的招标方案开展招标工作；

（2）承包人应当根据施工进度计划，提前14天将招标文件通过监理人报送发包人审批，发包人应当在收到承包人报送的相关文件后7天内完成审批或提出修改意见；发包人有权确定招标控制价并按照法律规定参加评标；

（3）承包人与供应商、分包人在签订暂估价合同前，应当提前7天将确定的中标候选供应商或中标候选分包人的资料报送发包人，发包人应在收到资料后3天内与承包人共同确定中标人；承包人应当在签订合同后7天内，将暂估价合同副本报送发包人留存。

第2种方式：对于依法必须招标的暂估价项目，由发包人和承包人共同招标确定暂估价供应商或分包人的，承包人应按照施工进度计划，在招标工作启动前14天通知发包人，并提交暂估价招标方案和工作分工。发包人应在收到后7天内确认。确定中标人后，由发包人、承包人与中标人共同签订暂估价合同。

10.7.2不属于依法必须招标的暂估价项目

除专用合同条款另有约定外，对于不属于依法必须招标的暂估价项目，采取以下第1种方式确定：

第1种方式：对于不属于依法必须招标的暂估价项目，按本项约定确认和批准：

（1）承包人应根据施工进度计划，在签订暂估价项目的采购合同、分包合同前28天向监理人提出书面申请。监理人应当在收到申请后3天内报送发包人，发包人应当在收到申请后14天内给予批准或提出修改意见，发包人逾期未予批准或提出修改意见的，视为该书面申请已获得同意；

（2）发包人认为承包人确定的供应商、分包人无法满足工程质量或合同要求的，发包人可以要求承包人重新确定暂估价项目的供应商、分包人;

（3）承包人应当在签订暂估价合同后7天内，将暂估价合同副本报送发包人留存。

第2种方式：承包人按照第10.7.1项〔依法必须招标的暂估价项目〕约定的第1种方式确定暂估价项目。

第3种方式：承包人直接实施的暂估价项目

承包人具备实施暂估价项目的资格和条件的，经发包人和承包人协商一致后，可由承包人自行实施暂估价项目，合同当事人可以在专用合同条款约定具体事项。

2、《专业分包合同（示范文本）》 通用条款第五条第三款：

分包人须服从承包人转发的发包人或工程师与分包工程有关的指令。未经承包人允许，分包人不得以任何理由与发包人或工程师发生直接工作联系，分包人不得直接致函发包人或工程师，也不得直接接受发包人或工程师的指令。

如分包人与发包人或工程师发生直接工作联系，将被视为违约，并承担违约责任。

3、《专业分包合同（示范文本）》 第十九条第五款：

分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。



张正勤简历

上海东方环发律师事务所律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》