关键词

肢解发包、暂估价、配合费

论文目录

【上 篇】

一、“暂估价”概念由来

（一）“肢解发包”概念理解

（二）“暂估价”概念的形成

二、“暂估价”法理探讨

（一）“暂估价”概念分析

1.概念介绍

2.法理分析

（二）“暂估价”项目承包人的确定

1.程序介绍

2.法理分析

【下 篇】

三、“暂估价”项目合同本质探讨

（一）合同主要条款介绍

（二）合同法律本质探讨

1.从权利义务层面分析

2.从合同价款层面分析

3.从发包模式层面分析

4.从演变过程层面分析

（三）笔者观点提要

四、“暂估价”引发的问题和建议

（一）“暂估价”可能引发的问题

（二）避免“暂估价”所引发问题的五个建议

引言

由于对“肢解发包”的误解，发包人（业主）将一个“不可计价”但“必 然发生”的项目通过“暂估价”的概念纳入总包范围，再通过“共同招标”的形式将此等项目进行所谓的分包，从而掩盖其另行发包的本质。随后，发包人要求已签订总包合同的承包人（以下简称“承包人”）与分包人签订所谓的“暂估价项目分包合同”，并以支付“总包管理费”（实为“总包配合费”）的形式，进一步将所谓的分包关系坐实。

事实上，承包人既无招标合意的实质权利，也无法对合同价款进行定价和审核，只是充当“价款走账”和“随时配合”的角色。尽管承包人可以通过一笔固定的“总包管理费”获得些许回报，但也因此失去了通过总包与分包之间的价差获利的商业机会，反而要承担“暂估价”项目在质量、工期和安全上的连带责任。如此安排下，承包人可能面临“倒贴”的风险。

若将发包人与承包人之间的关系比作“父子关系”，那么各承包人之间则是“兄弟关系”。如果承包人再进行分包，承包人与分包人也是“父子关系”，而发包人（业主）与分包人则是“祖孙关系”。这种“辈分”关系不会因时间的先后而改变。

肢解发包的禁止性规定被理解为一个建设工程项目只能由一个承包人完成，类似于过去“一对夫妻只能生一个孩子”的政策。而“暂估价”就像为了掩盖之后必然会出生的弟妹，暂时将其户口落在大哥名下，实为兄弟姐妹的关系，对外却称“父子关系”。弟妹的抚养和教育资金均由父母提供，却要大哥管教弟妹，并要求大哥对弟妹在外的行为后果负责。关键是，大哥实际上无力管教弟妹，弟妹也并不服从大哥的管教。

本文是基于笔者经办的多起因“暂估价”项目引发的纠纷案例中的经验，进行了一些思考。观点不一定全面，也可能存在偏激之处，供大家参考，欢迎指正。由于内容较多，从便于阅读和版式的考量，笔者将本文分为上下两篇发布。

三、“暂估价”项目分包合同本质分析

（一）合同主要条款介绍

通过前述分析，无论“暂估价”项目分包人的招标是由承包人进行，还是由发包人（业主）与承包人共同招标，甚至承包人通过直接磋商确定分包人的，最终与分包人的主要合同条款往往由发包人（业主）确定。因此，通常“暂估价”分包合同的主要条款内容如下：

1.工程价款

最终价款由发包人（业主）审核确定。进度款申请由发包人（业主）委托的“投资监理”审核后，由发包人（业主）决定支付。

2.签证管理

工程指令由发包人（业主）或其代表（如监理）签发，而工程签证通常规定只能由发包人（业主）签署，工程质量和进度由发包人（业主）及其代表进行监督。

3.承包人的义务

承包人需提供供水、供电、工作面、便道、垂直运输等现场配合，负责发包人（业主）向分包人支付工程款的“走账”工作，将分包人的技术资料纳入整体工程竣工备案资料之中。

4.承包人的责任

发包人（业主）通常按“暂估价”的一定比例支付给承包人“总包管理费”。承包人需与分包人共同对“暂估价”项目的工程质量和安全承担连带责任。

在这种框架下，承包人的角色更多是配合发包人（业主）的管理要求，而非享有通常的分包合同应有的权利，承担的却是全方位的连带责任。这将导致承包人的权责严重不对等，合同本质与通常的分包合同存在明显差异 。

（二）合同法律本质探讨

建设工程合同的当事人是发包人和承包人。发包人通常是取得行政规划许可的业主，当承包人合法取得承包权并进行合法分包时，承包人就成为了分包合同中的相对发包人。

发包人的主要权利和义务体现在与承包人合意的合同中。根据《民法典》的规定， 发包人的主要权利包括：确定工程价款计价方式、审核工程结算、决定付款时间、发布工程变更指令、签署及确认工程签证、施工现场监督等；主要义务则是支付款项和提供施工条件 。

然而，按“暂估价”项目分包合同的内容，完全有理由对合同主体和性质提出质疑。例如：

1.从权利义务层面分析

尽管“暂估价”项目分包合同名为分包合同，但承包人实际上并未享有该分包合同中相对发包人的核心权利，如价款确定权和付款决定权；也没有工程指令的签发权或工程签证的最终确认权。相反，这些权利仍归属于发包人（业主）。而承包人不仅承担了配合发包人（业主）履行义务的职责，并且还需承担项目质量和安全的连带责任。这种安排实际上使得承包人承担了更多的责任，而权利几乎均被剥夺。

因此， 从权利和义务的层面看，“暂估价”项目分包合同更像发包人（业主）另行发包的施工承包合同，而非承包人实施分包的专业工程分包合同 。

2.从合同价款层面分析

“暂估价”项目分包合同中的价款确定权和付款决定权均由发包人（业主）掌控，承包人仅根据发包人（业主）的指令代为支付，而无实际决定权。因此，实质上是发包人（业主）支付工程价款给分包人，而承包人只是承担“走账”的角色。

至于承包人从发包人（业主）处收取的所谓“总包管理费”，虽然计算方式是以分包合同价款为基数乘以一定比例，但并非从分包合同价款中扣取，而是由发包人（业主）额外支付给承包人。因此， 本质上是承包人履行配合义务所发生的费用（例如水电费、因走账发生的额外税费等），而非工程价款，这是典型的“总包配合费”的构成 。

因此，从价款的层面看，承包人也并非“暂估价”项目分包合同中的价款确定及支付主体，真实的权利义务相对方仍是发包人（业主）。

3.从发包模式层面分析

真正的分包项目应属总包范围内，且由总包人与分包人合意达成。而“暂估价”项目只有在可以计价时才具备发包条件，故在总包合同签署时将其纳入总包范围的前提不存在。且“暂估价”项目分包合同也是发包人（业主）与“暂估价”项目分包人合意的结果，因而， 本质上合同的当事人就是发包人与分包人，其所谓的分包实际上是发包人（业主）在与承包人签订合同后，将专业工程另行直接发包，而非承包人的分包 。

因此，从发包模式的层面来看， 将“暂估价”项目纳入承包人总包范围后再由发包人（业主）进行所谓的分包招标与法理不符，完全可以且也应当在“暂估价”项目具备条件后由发包人另行发包 。

4.从演变过程层面分析

事实上，“暂估价”项目的招标仍由发包人掌控，分包合同中的实质性内容体现的是发包人（业主）与分包人的合意。 承包人虽然是该分包合同的签署主体，但该分包合同本质上只是承包人代替发包人（业主）签署的形式合同 。

因此，从事实演变过程看，“暂估价”项目分包合同是基于对“肢解发包”的错误理解，从而创设“暂估价”的概念，并将“暂估价”项目纳入总包范围进行所谓的“共同招标”，最终将发包人（业主）另行发包的内容强行定义为分包。

（三）笔者观点提要

根据《〈民法典〉合同编通则司法解释》之规定：认定当事人之间的权利义务关系，不应拘泥于合同的名称，而应根据合同约定内容来认定当事人之间的实际民事法律关系。因此，笔者认为：

1.将不具备发包条件的项目通过“暂估价”纳入总包范围没有必要 ；

2.“暂估价”项目分包本质上是发包人（业主）就该项目的另行发包 ；

3.承包人从发包人（业主）处收取的“总包管理费”本质上是“总包配合费” ；

4.待项目具备条件再进行发包，并由发包人与总包人签订“配合合同”更为合法、合理。

四、“暂估价”引发的问题和建议

（一）“暂估价”可能引发的问题

由于“暂估价”概念的法理基础存疑，以及确定“暂估价”项目承包人程序的不合理性，实践中必然会产生困惑，由此造成不公、矛盾，甚至纠纷。以下是对承包人可能带来的主要问题：

1.从法律关系看，承担连带责任是不公平的

（1）现行通常理解

承包人与分包人签订的是分包合同，工程价款通常由承包人支付，分包人也向承包人开具发票，承包人同时收取“总包管理费”。因此，承包人是将其承包范围内的“暂估价”项目分包给专业工程分包人，双方形成总包与分包的法律关系。根据《建筑法》和《民法典》之规定，总包人与分包人应就建设工程的质量和工期等事项向发包人（业主）承担连带责任。

（2）逻辑分析结论

从本文的前述分析可知，“暂估价”项目因“不可计价”而不具备发包条件。因此，“暂估价”项目实际上是发包人（业主）的另行发包，而承包人从发包人处收取的“总包管理费”实为“总包配合费”。

承包人承担总包连带责任的前提在于具有分包项目的发包权，否则意味着对合同的相对性原则的打破。要求承包人以总包角色与其不具备发包权的所谓分包项目的分包人承担连带责任是“角色错位”的产物，这是不合理且对承包人不公平的。

2.从具体经济数据看，可能导致承包人“倒贴”费用，造成不公平

（1）现行通常理解

由于承包人已从发包人（业主）处收取了“总包管理费”，因此理应承担相应的商业风险。

（2）逻辑分析结论

承包人从发包人（业主）处收取的“总包管理费”实为“总包配合费”， 虽然按“暂估价”的一定比例计取，但其本质并非物化劳动对价的工程价款，而是承包人履行配合义务所必然发生的费用 。

然而， 若将“总包配合费”误认为“总包管理费”，除了必然发生的费用外，还将包括其充当总包人所应承担的或然费用 ，包括诸如违约金、赔偿金、利息款、诉讼费、保全费、鉴定费以及律师费等不确定费用。 一旦这些或然费用发生，承包人极有可能出现“倒贴”的情况，这对承包人来说无疑是极不公平的 。

3.仅依据总包合同约定判断整体工期是否违约是不合理的

（1）现行通常理解

工期是保质完成承包范围内全部内容所对应的时间，由于“暂估价”项目已纳入总包范围，故总包合同约定的工期应当包括完成“暂估价”项目所需的时间。

（2）逻辑分析结论

“暂估价”项目由于主要技术参数尚未确定，因而暂不可计价。然而， 承包人与发包人（业主）签订的建设工程合同中的工期是基于可计价项目而定，往往没有办法或难以充分考量“暂估价”项目对工期的影响 。

当“暂估价”项目可计价后进行发包时，通常由承包人与分包人签订形式上的分包合同，但该合同的合意形成于发包人（业主）和分包人之间，承包人并非该合同的实际主体，故在该合同中往往也不会就原工期进行调整。然而，“暂估价”项目的实施势必影响原工期，且“暂估价”项目的进度非承包人所能把控。如仍按原合同工期来判断承包人的工期是否违约，这是完全错误的、不科学的，也是不合理的。

4.承包人缺乏有效管理，从而影响工程质量和安全

（1）现行通常理解

“暂估价”项目分包合同由承包人与分包人签订，且承包人收取了“总包管理费”，因此对“暂估价”项目负有管理义务。

（2）逻辑分析结论

根据合同相对性原则，合同仅对合同当事人有约束力。行政单位出具的专业分包合同示范文本中也规定，分包人须服从承包人转发的与分包工程有关的发包人的指令。未经承包人允许，分包人不得以任何理由与发包人发生直接工作联系。分包人不得直接致函发包人，也不得直接接受发包人的指令。违反该规定的分包人应承担违约责任。

然而，在“暂估价”分包合同下，承包人并无对项目的实际管理权，仅是一个配合角色。 各“暂估价”项目的分包人之间彼此独立，并直接向发包人（业主）负责，只接受发包人（业主）的指令。承包人无法做到对整个项目的协调和管理，从而导致工程进度、质量和安全难以保障 。

因此，“暂估价”项目的法定管理权和实际管理权的重叠、矛盾或真空，直接导致管理的混乱和矛盾，这种做法势必难以保证项目有效管理及工程质量和安全。

（二）避免“暂估价”所引发问题的五个建议

这些问题的产生是源于一系列对“暂估价”和“肢解发包”的错误认识和操作。为此，笔者提出如下建议：

1.正确认识“肢解发包”的含义，在尊重法理的前提下，通过行政管理提高工程现场管理和竣工备案资料的质量和效率 。

（1）《建筑法》禁止的“肢解发包”主要是从技术层面考虑，当同一工程从技术角度而言由多个承包人分别完成不利于工程质量安全时，才是认定“肢解发包”的前提，而不应简单一刀切地认为同一工程只能有一个承包人。

（2）在非“肢解发包”的情况下，允许采用“平行发包”模式，允许多个承包人通过行政管理和民事合意的方式来保证统一管理效率和竣工备案资料的质量。

2.从各类行政文件中删除“暂估价”这一概念，从源头上杜绝混乱状态 。

（1）在建设工程中，各个项目的招标条件不一定同时成就，完全可以（也应当）依据法理在条件成就后分别招标，避免将“必然发生但暂时不可计价”的项目强行纳入统一招标。

（2）建议在《清单计价规范》和各类建设工程合同示范文本中删除“暂估价”相关概念及条款，纠正对“肢解发包”的误解，并尽快制定正确理解“肢解发包”的管理规定。

3.在各类行政文件中删除“共同招标”等违反法理和逻辑的规定，从程序上理顺合同关系 。

（1）发包人应尽量确保每个招标项目的招标条件具备，若不具备可另行招标。再行招标时，先后与发包人（业主）签订施工合同两个施工单位之间是平行的“兄弟关系”。

（2）建议在《清单计价规范》和各类建设工程合同示范文本中删除“共同招标”相关条款，从而正本清源。

4.理顺发包人、总包人和分包人三者之间的法律关系，遵循合同相对性原则，明确各方的法律定位，并正确区分“总包管理费”和“总包配合费” 。

（1）只有属于总包范围内的工程才可能分包，且分包应由总包进行。不属于总包范围的工程只能另行发包。无论是由发包人发包，还是由总包人分包，原则上任何第三方均不得干涉。

（2）当发包人与后续施工单位签订合同时，可根据实际情况考虑与之前签订合同的施工单位再签订一份“总包配合费”合同，明确约定先行施工单位需为后续施工单位提供相应的配合，以保持公平合理的合同结构。

5.为理顺法律关系、便于实际操作，保障公平公正，在现阶段的招标、合同签订及履行中应尽可能予以匡正和澄清 。

（1）在当前阶段，针对发包人（业主）与承包人、分包人之间关于“暂估价”、分包招标以及分包合同的签订与最终结算问题，各方应明确各自的法律地位和权益，并据此维护自身合法利益。

（2）若按现有模式签订“暂估价”项目的所谓分包合同，承包人至少应当坚持在合同中明确以下两点：第一，“总包管理费”只应针对必然发生的费用，不包括可能发生的或然费用，或然费用的承担应根据责任归属划分；第二，承包人仅就其配合义务承担责任，而不承担超出其承包范围的额外风险。

后 记

只有在正确定性的基础上，才能对相关问题展开正确而理性的讨论，确保逻辑清晰、结论科学，并有助于妥善处理后续的实际问题。理论体系的正确性以相关定义的准确简洁为前提，否则不仅难以自圆其说，还可能引发新的矛盾和混乱。



法律条款链接

1、《民法典》第七百九十一条第二款：

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

2、《民法典》第四百六十五条第二款：

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

3、《〈民法典〉合同编通则司法解释》第三条第一款、第二款：

当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。

4、《〈民法典〉合同编通则司法解释》第十五条

人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。

5、《招标投标法》第十九条第一款第二款：

招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

6、《建筑法》第二十四条：

提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

7、《建筑法》第五十五条：

建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。

8、《建筑法》第六十五条第一款：

发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规

定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

9、《施工合同纠纷司法解释》第三条：

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

10、《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款第三款：

本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

合同示范文本条款l链接

1、《17版施工合同示范文本》通用条款10.7暂估价：

暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由合同当事人在专用合同条款中约定。

10.7.1 依法必须招标的暂估价项目

对于依法必须招标的暂估价项目，采取以下第1种方式确定。合同当事人也可以在专用合同条款中选择其他招标方式。

第1种方式：对于依法必须招标的暂估价项目，由承包人招标，对该暂估价项目的确认和批准按照以下约定执行：

（1）承包人应当根据施工进度计划，在招标工作启动前14天将招标方案通过监理人报送发包人审查，发包人应当在收到承包人报送的招标方案后7天内批准或提出修改意见。承包人应当按照经过发包人批准的招标方案开展招标工作；

（2）承包人应当根据施工进度计划，提前14天将招标文件通过监理人报送发包人审批，发包人应当在收到承包人报送的相关文件后7天内完成审批或提出修改意见；发包人有权确定招标控制价并按照法律规定参加评标；

（3）承包人与供应商、分包人在签订暂估价合同前，应当提前7天将确定的中标候选供应商或中标候选分包人的资料报送发包人，发包人应在收到资料后3天内与承包人共同确定中标人；承包人应当在签订合同后7天内，将暂估价合同副本报送发包人留存。

第2种方式：对于依法必须招标的暂估价项目，由发包人和承包人共同招标确定暂估价供应商或分包人的，承包人应按照施工进度计划，在招标工作启动前14天通知发包人，并提交暂估价招标方案和工作分工。发包人应在收到后7天内确认。确定中标人后，由发包人、承包人与中标人共同签订暂估价合同。

10.7.2不属于依法必须招标的暂估价项目

除专用合同条款另有约定外，对于不属于依法必须招标的暂估价项目，采取以下第1种方式确定：

第1种方式：对于不属于依法必须招标的暂估价项目，按本项约定确认和批准：

（1）承包人应根据施工进度计划，在签订暂估价项目的采购合同、分包合同前28天向监理人提出书面申请。监理人应当在收到申请后3天内报送发包人，发包人应当在收到申请后14天内给予批准或提出修改意见，发包人逾期未予批准或提出修改意见的，视为该书面申请已获得同意；

（2）发包人认为承包人确定的供应商、分包人无法满足工程质量或合同要求的，发包人可以要求承包人重新确定暂估价项目的供应商、分包人;

（3）承包人应当在签订暂估价合同后7天内，将暂估价合同副本报送发包人留存。

第2种方式：承包人按照第10.7.1项〔依法必须招标的暂估价项目〕约定的第1种方式确定暂估价项目。

第3种方式：承包人直接实施的暂估价项目

承包人具备实施暂估价项目的资格和条件的，经发包人和承包人协商一致后，可由承包人自行实施暂估价项目，合同当事人可以在专用合同条款约定具体事项。

2、《专业分包合同（示范文本）》 通用条款第五条第三款：

分包人须服从承包人转发的发包人或工程师与分包工程有关的指令。未经承包人允许，分包人不得以任何理由与发包人或工程师发生直接工作联系，分包人不得直接致函发包人或工程师，也不得直接接受发包人或工程师的指令。

如分包人与发包人或工程师发生直接工作联系，将被视为违约，并承担违约责任。

3、《专业分包合同（示范文本）》 第十九条第五款：

分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。


张正勤简历

上海东方环发律师事务所律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》