兼评最高人民法院关于“背靠背”条款无效之批复

关键词

“背靠背”条款、暂估价、立法权限

论文目录

一、“暂估价”项目中“背靠背”条款涉及的三方主体系何种法律关系

二、“背靠背”条款中承包人收取的费用是“管理费”还是“配合费”

三、“暂估价”项目中的“背靠背”条款无效时承包人的处境

四、“暂估价”项目中的“背靠背”条款不适用《批复》

五、《批复》中值得商榷的五个问题


引言

由于对“肢解发包”的误解，发包人（为行文简洁，本文中所称的“发包人”均指建设单位）在总承包合同中将一个“不可计价”但“必然发生”的项目通过“暂估价”的形式纳入总包范围，并采用“共同招标”的形式将此等项目实施所谓的分包，从而掩盖其另行发包的本质。随后，发包人要求承包人（为行文简洁，本文中所称的“承包人”均指总承包合同的承包人）与分包人签订所谓的“暂估价项目分包合同”，并通过约定“背靠背”条款（即“当发包人支付相应款项后，承包人应在一定期限内向分包人支付”）的方式履行合同义务。在此基础上，发包人通过向承包人支付总包“管理费”（实为“配合费”）等一系列行为，进一步使所谓的分包关系显得“名副其实”。

事实上，承包人在这种安排下既无招标与定价的实质权利，也无法对合同价款进行审核，仅作为“价款走账”与“随时配合”的角色存在。承包人从中只能获得“配合费”的报酬，却失去了通过总包与分包价差获利的商业机会，同时还要在“暂估价”项目的质量、工期和安全等诸多方面承担连带责任。这种情况下，承包人实际上处于“无权事多责任重”的地位，甚至可能面临“倒贴”风险。尽管如此，只要发包人按时支付“暂估价”项目的工程价款，承包人还能顺利过账，勉强维持项目实施。

然而，2024年8月27日起开始施行的最高人民法院《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称《批复》）明确规定，大型企业与中小企业之间约定的“背靠背”条款无效。这意味着承包人将面临额外的风险——即可能因发包人未支付“暂估价”项目价款而不能“走帐”被分包人诉至法院。对承包人而言，这无疑是“屋漏偏逢连夜雨”。

基于此，笔者在2024年10月发表的《工程价款“暂估价”法理性和必要性的探讨》的基础上，结合《批复》的新规，撰写了本文。本文分为上下两篇：上篇主要分析“背靠背”条款对“暂估价”项目的影响；下篇主要从立法与逻辑的角度进行探讨从而对《批复》提出五问题。

根据《立法法》规定，法律解释权属于全国人大常委会，而最高人民法院（以下简称“最高院”）仅能就审判工作中具体应用法律作出解释。但是，由于各种原因，全国人大常委会一般只对涉及国家主权和国家安全的重大法律条文进行解释，很少主动就其他法律条款进行解释。反而最高院往往会以“解释”“规定”“规则”“批复”和“决定”等形式对法律条款进行解释。

笔者认为，最高院的司法解释因来自全国各基层法院在审理具体案件中的实际需求，通常在合法性、技术性、逻辑性和一致性方面较为完善。因此，在各级法院审判中，其在法律适用和裁判标准的统一性方面发挥了重要作用，显著提高了法院判决的质量和效率。例如，在建设工程施工合同纠纷案件中，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《施工合同纠纷司法解释（一））等司法解释已成为裁判争议的重要依据。

本文纯属学术探讨，观点或许不尽完善，陈述也可能略显偏激，仅希望借此起到“抛砖为引玉，疑义相与析”的效果。

为便于后文表述，本文作出如下简称约定：

1.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》简称《〈民法典〉合同编司法解释》；

2.《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》简称《人 大常委会法律解释决议》;

3.《中华人民共和国中小企业促进法》简称《中小企业促进法》；

4.《保障中小企业款项支付条例》简称《中小企业支付条例》；

5.最高人民法院《关于司法解释工作的规定》简称《最高院司法解释规定》。

一 “暂估价”项目中“背靠背”条款涉及的三方主体系何种法律关系

（一）通常观点：系工程总包与工程分包两个法律关系

“暂估价”项目具有以下三个特点：第一,属于整个工程中“必然发生”的项目；第二，在招标时该项目“不可计价”；第三，“暂估价”项目被纳入“总包范围”内。

正因如此，当“暂估价”项目具备计价条件时，无论以何种方式选择施工单位，实质上均是发包人与“暂估价”项目的施工单位进行磋商并达成一致后，由承包人与该施工单位签订分包合同。在此过程中，工程价款的金额、支付时间等均由发包人掌控，承包人仅在“价款过账”时收取一定比例的所谓总包“管理费”。 基于此安排，合同往往约定“背靠背”条款，以体现合同价款的支付顺序。

从形式上看，发包人与承包人签订的是总包合同，承包人与“暂估价”项目施工单位签订的是分包合同。“背靠背”条款连接了发包人、总包人和分包人，三方关系似乎呈现出类似“祖孙三代”的层级关系。

（二）笔者观点：系两个并列的施工合同关系和一个委托合同关系

笔者认为，“暂估价”是因对“肢解发包”概念的误解而创设的一种安排，其本质是在总包合同中占据一个“虚位” ，当“暂估价”项目具备计价条件时，其招标和合同实质性内仍由发包人掌控，合同本质体现的是发包人与“暂估价”项目施工单位的合意，而非总包与分包的合意。

发包人与承包人之间签订的是总包合同，发包人与“暂估价”项目施工单位之间签订的是另行发包的施工合同，而承包人与该施工单位之间仅存在基于配合义务的联系，性质上更接近“平行发包”。这种关系更类似于两兄弟之间的平等合作，而非总包与分包的关系。

而发包人基于对“肢解发包”概念的误解和掩盖“肢解发包”的目的，产生了委托承包人代收代付“暂估价”项目工程价款及提供其他配合义务的现实需求，故本质上是委托合同关系。

二 “背靠背”条款中承包人收取的费用是“管理费”还是“配合费”

通常认为，“背靠背”条款中协助“过账”的承包人收取的是总包“管理费”。这一观点的前提是三方之间是发包方、总包方和分包方的法律关系。如前所述，笔者认为承包人与所谓的分包人之间本质上是通过“背靠背”条款而建立的配合关系，因此， 提供配合义务的承包人所收取的费用应当是“配合费”而非“管理费” 。

（一）总包“管理费”与“配合费”的本质分析

1.总包“管理费”的本质分析

若存在分包合同关系，根据合同相对性原则，应由承包人与分包人直接结算工程价款。并且，结算价款的性质是由人、材、机等物化劳动为标的物的对价，这与建设工程合同的本质是一致的。在这种情况下，承包人需要承担从发包人处结算所得价款与向分包人结算支付价款之间的差额所带来的商业风险。当发包人直接与分包人进行结算时，才可能产生总包“管理费”这一概念。

笔者认为，总包“管理费”的存在必须满足两个条件：以存在分包关系为必要条件；以发包人与分包人直接结算为充分条件。另外需要提醒：本质上，发包人与分包人直接结算是对承包人分包权的干涉 。

2.“配合费”的本质分析

若三方之间并非发包方、总包方和分包方的关系，则不可能存在所谓的总包“管理费”，只可能产生“配合费” 。在这种情形下，由于先行进场的承包人（通常为主体工程承包人）已占据施工现场，而提供施工条件是发包人的法定义务，故发包人需通过委托先进场的承包人为后续进场的承包人（通常为专业工程承包人）提供施工条件。

为此，发包人在与后续进场的承包人签订专业工程施工合同时，通常会明确这一情况，并为先行进场的承包人提供现场施工条件的义务支付对价，这种对价即为“配合费”。

（二）“暂估价”中总包“管理费”的本质分析

总包“管理费”存在的必要条件是有分包关系，充分条件是发包人与分包人直接结算。然而，“暂估价”项目通常是在尚不具备发包条件的情况下被临时纳入“总包范围”，待具备计价条件时进行名义上的分包，实质上的另行发包。 发包人与“暂估价”项目的承包人之间的结算系发承包双方的正常结算，并非发包人与分包人直接结算。因此，在“暂估价”项目中，承包人执行“背靠背”条款时所收取的费用不符合总包“管理费”存在的必要条件和充分条件，不可能是总包“管理费” 。

在“暂估价”项目中，承包人从发包人处收取的所谓总包“管理费”虽是按“暂估价”项目价款的一定比例计取，但其本质并非物化劳动对价的工程价款，而是承包人在履行配合义务过程中所必然发生的费用。这些费用主要包括施工过程中发生的水、电等费用、工程款“走账”产生的额外税费、竣工资料纳入总包所发生的额外费用、现场配合和竣工备案所发生的相关费用等。因此，这笔费用本质上就是配合费用。

三 “暂估价”项目中的“背靠背”条款无效时承包人的处境

（一）“背靠背”条款无效后承包人的处境分析

按照《批复》的规定，只要承包人符合大型企业的标准，“暂估价”项目中所约定的“背靠背”条款即为无效。承包人的支付义务不以收到发包人的相应款项为前提，支付时间由法院根据案件具体情况，结合行业规范和双方交易习惯等因素确定。如双方对欠付款项利息计付标准没有约定或约定违法的，按照一年期LPR计息（2024年10月21日公布的1年期LPR为3.10%）。在这种情况下，承包人不仅需要承担“暂估价”项目实施过程中所发生的前述配合费用，还可能需要承担“垫资”付款的义务。

若承包人无法及时“垫资”，还可能面临被“暂估价”项目的承包人诉至法院的风险，从而承担包括违约金、赔偿金、利息款、诉讼费、保全费和鉴定费等额外费用。 一旦这些或然费用发生，承包人极有可能出现“倒贴”的情况，这对承包人来说无疑是极不公平的 。

除了经济层面的风险外，承包人还可能存在账户被冻结、企业被列入失信名单、法定代表人被限高等诉讼风险。 这些后果不仅严重影响企业的正常投标和运营，还会直接损害企业及其法定代表人的社会评价和信誉 。

因此， 当“暂估价”项目遇到“背靠背”条款无效时，承包人无疑又多了一道风险、多了一层负担，处境更加艰难 。这种处境对承包人来说既不公平，也不正常。

（二）导致承包人处境恶化的原因分析

1.误解“肢解发包”并创设“暂估价”概念是起始原因

由于对“肢解发包”的误解而创设了“暂估价”这一概念，从而使发包人在尚不具备发包条件的情况下，强行将“暂估价”项目纳入总包范围。当“暂估价”项目具备计价条件时，却通过“共同招标”的形式将此等项目进行所谓的分包，以掩盖其另行发包的本质。在所谓的三方“分包合同”中，又规定承包人按“暂估价”项目价款的一定比例收取所谓的总包“管理费”，进一步使分包关系显得“名副其实”。

但实际上， “暂估价”项目合同真正的合意双方是发包人和“暂估价”项目的承包人。因此，本质上是发包人就“暂估价”项目的另行发包，名曰“分包”，实为“发包”，这是承包人处境恶化的起始原因 。

2.“背靠背”条款的必然产生是根本原因

由于“暂估价”项目合同名曰“分包”，实为“发包”，因此，“背靠背”条款的真正合意双方是“暂估价”项目的承包人和发包人。前者为了明确和保证价款的支付数额与时间，往往有必要约定“背靠背”条款；后者基于其支付价款的法定义务，也为了“坐实”所谓的“分包”，通常也同意约定“背靠背”条款。

因此，“暂估价”项目合同实为“发包”又名曰“分包”，这种安排使得“背靠背”条款成为必然。而承包人在这种名为“总包”的角色中，对条款本身几乎没有话语权。况且，为了能够收取所谓的总包“管理费”，承包人通常也不会提出反对意见。

从本质上看， “背靠背”条款的出现是承包人法定权利和发包人法定义务在名曰“分包”关系中的体现。这也反过来证明，“暂估价”项目合同本质上就是发包人针对“暂估价”项目的直接发包合同 。

3.《批复》的施行是直接原因

与“背靠背”条款相关的争议，通常由以下两种原因引起：第一种原因是发包人违约，未能履行“背靠背”条款；第二原因是“暂估价”项目的承包人违约，发包人履行抗辩权而中止支付工程款。

这些原因均与几乎没有话语权的总承包人无关。然而， 《批复》明确规定“背靠背”条款无效，最直接的后果就是致使承包人不得不承担前述或然费用和负面影响。毫无疑问，这对承包人而言极不公平，真正是“屋漏偏逢连夜雨”“雪上加霜” 。

尽管《批复》尚有一些值得商榷的地方（笔者将在本文的下篇中详细阐述），但该批复已正式生效并施行，原则上只能遵从并执行。因此，承包人在今后的履约过程中可能面临更加艰难的处境。

四 “暂估价”项目中的“背靠背”条款不适用《批复》

笔者认为，“暂估价”项目中出现的“背靠背”条款并非无效。

（一）“暂估价”项目分包合同的订立并非基于真实的分包关系

建设工程合同的发包人必须具有发包权。因此，判断谁是发包人的关键在于是否拥有发包权。发包权通常归属于通过建设工程规划审批手续获得发包权的建设方，或者通过建设方发包后取得承包权的承包人，二者不能同时拥有发包权。

“暂估价”项目在尚不具备计价条件时，任何人原则上均无发包权。发包人在进行第一次发包时，将无发包权的“暂估价”项目纳入“承包范围”一并招标发包，而“暂估价”项目本身并未实际参与法律意义上的投标和评标，故即使其被强行纳入“承包范围”，承包人也不可能具备“暂估价”项目的承包权。因此，承包人更无权就“暂估价”项目进行分包。

由于承包人不具备“暂估价”项目的承包权，即便被要求与“暂估价”项目的承包人签订合同，该合同也不可能是分包合同。从本质上看，“暂估价”项目合同名曰“分包”，实为发包人对“暂估价”项目的“发包” 。

（二）“暂估价”项目中的“背靠背”条款基于委托关系

当“暂估价”项目具备计价条件并可发包时，唯一具备发包权的仍是发包人，事实上，整个招标过程也由发包人掌控。因此，合同中的实质性内容体现的也是发包人与“暂估价”项目承包人之间的合意。

承包人由于不具有发包权，实际上无法就“暂估价”项目的发包形成实质性的合意。即便承包人被强行要求签订所谓的“暂估价”项目分包合同，本质上也只是代替发包人签署。同时，由于承包人需履行配合义务，故在这份所谓的分包合同中还隐含着一份发包人委托承包人履行配合义务的委托合同。

笔者一直认为：这种情形下实际存在三份合同关系：第一份是发包人与承包人之间的施工承包合同关系（不包括“暂估价”部分）；第二份是发包人与“暂估价”项目承包人之间的施工承包合同关系；第三份是发包人与承包人就配合“暂估价”项目施工、资料收集、竣工备案以及“走账”的委托合同关系。而后两份合同由三方共同签署于同一份纸质合同上，其法律关系本质上仍是委托与施工承包关系的结合 。

（三）“暂估价”项目中的“背靠背”条款有效

《批复》适用的情形是：上下两方的合同是完全独立的，例如，承包人与分包人之间的合同为纯粹的分包合同，即承包人具有承包权，且合同合意完全由合同双方当事人决定，而非“暂估价”项目中的虚假分包合同。由于前述后两份合同本质上是委托与施工承包关系的结合，并不属于《批复》中所指的情形。

因此，承包人仅需承担未履行配合义务或未履行委托支付义务的责任。若发包人未将款项支付至承包人账户，承包人不具有（也不可能具有）支付“暂估价”项目承包人工程款的义务。“暂估价”项目承包人无权基于此对承包人提起诉讼。在承包人收到款项后，若未按约定时间支付给“暂估价”项目承包人，“暂估价”项目承包人也无权基于此对承包人提起诉讼，承包人仅向发包人承担未履行代付义务的违约责任。

归根结底，只有匡正各方之间的法律关系，才能还源条款的法律本质。 “暂估价”项目中的“背靠背”条款实质上是基于发包人与承包人之间的委托关系，其内容体现的是“代付走账”的行为，并不符合《批复》中规定的情形，因此不应受该《批复》的约束，更不可能因此无效 。



张正勤简历

上海东方环发律师事务所律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》