兼评最高人民法院关于“背靠背”条款无效之批复

关键词

“背靠背”条款、暂估价、立法权限

论文目录

一、“暂估价”项目中“背靠背”条款涉及的三方主体系何种法律关系

二、“背靠背”条款中承包人收取的费用是“管理费”还是“配合费”

三、“暂估价”项目中的“背靠背”条款无效时承包人的处境

四、“暂估价”项目中的“背靠背”条款不适用《批复》

五、《批复》中值得商榷的五个问题

引言

由于对“肢解发包”的误解，发包人（为行文简洁，本文中所称的“发包人”均指建设单位）在总承包合同中将一个“不可计价”但“必然发生”的项目通过“暂估价”的形式纳入总包范围，并采用“共同招标”的形式将此等项目实施所谓的分包，从而掩盖其另行发包的本质。随后，发包人要求承包人（为行文简洁，本文中所称的“承包人”均指总承包合同的承包人）与分包人签订所谓的“暂估价项目分包合同”，并通过约定“背靠背”条款（即“当发包人支付相应款项后，承包人应在一定期限内向分包人支付”）的方式履行合同义务。在此基础上，发包人通过向承包人支付总包“管理费”（实为“配合费”）等一系列行为，进一步使所谓的分包关系显得“名副其实”。

事实上，承包人在这种安排下既无招标与定价的实质权利，也无法对合同价款进行审核，仅作为“价款走账”与“随时配合”的角色存在。承包人从中只能获得“配合费”的报酬，却失去了通过总包与分包价差获利的商业机会，同时还要在“暂估价”项目的质量、工期和安全等诸多方面承担连带责任。这种情况下，承包人实际上处于“无权事多责任重”的地位，甚至可能面临“倒贴”风险。尽管如此，只要发包人按时支付“暂估价”项目的工程价款，承包人还能顺利过账，勉强维持项目实施。

然而，2024年8月27日起开始施行的最高人民法院《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称《批复》）明确规定，大型企业与中小企业之间约定的“背靠背”条款无效。这意味着承包人将面临额外的风险——即可能因发包人未支付“暂估价”项目价款而不能“走帐”被分包人诉至法院。对承包人而言，这无疑是“屋漏偏逢连夜雨”。

基于此，笔者在2024年10月发表的《工程价款“暂估价”法理性和必要性的探讨》的基础上，结合《批复》的新规，撰写了本文。本文分为上下两篇：上篇主要分析“背靠背”条款对“暂估价”项目的影响；下篇主要从立法与逻辑的角度进行探讨从而对《批复》提出五问题。

根据《立法法》规定，法律解释权属于全国人大常委会，而最高人民法院（以下简称“最高院”）仅能就审判工作中具体应用法律作出解释。但是，由于各种原因，全国人大常委会一般只对涉及国家主权和国家安全的重大法律条文进行解释，很少主动就其他法律条款进行解释。反而最高院往往会以“解释”“规定”“规则”“批复”和“决定”等形式对法律条款进行解释。

笔者认为，最高院的司法解释因来自全国各基层法院在审理具体案件中的实际需求，通常在合法性、技术性、逻辑性和一致性方面较为完善。因此，在各级法院审判中，其在法律适用和裁判标准的统一性方面发挥了重要作用，显著提高了法院判决的质量和效率。例如，在建设工程施工合同纠纷案件中，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《施工合同纠纷司法解释（一））等司法解释已成为裁判争议的重要依据。

本文纯属学术探讨，观点或许不尽完善，陈述也可能略显偏激，仅希望借此起到“抛砖为引玉，疑义相与析”的效果。

为便于后文表述，本文作出如下简称约定：

1.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》简称《〈民法典〉合同编司法解释》；

2.《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》简称《人 大常委会法律解释决议》;

3.《中华人民共和国中小企业促进法》简称《中小企业促进法》；

4.《保障中小企业款项支付条例》简称《中小企业支付条例》；

5.最高人民法院《关于司法解释工作的规定》简称《最高院司法解释规定》。

五 《批复》中值得商榷的五个问题

（一）《批复》对《中小企业支付条例》的解释存在有悖《立法法》及《人大常委会法律解释决议》之嫌

1.主要依据

无论是《立法法》《人大常委会法律解释决议》，还是《最高院司法解释规定》，均明确规定：最高人民法院的司法解释原则上仅限于对审判工作中具体应用法律、法令的问题作出解释。

2.简要论述

《人大常委会法律解释决议》规定：涉及需对法律条文作进一步明确界限或补充规定的，由全国人大常委会进行解释；涉及法院审判或检察院检查工作中具体如何应用法律的问题，由最高人民法院或最高人民检察院进行解释；其他法律如何应用的问题，则由国务院及主管部门进行解释。

2021年6月8日修订的《最高院司法解释规定》进一步明确，最高人民法院的司法解释仅限于对人民法院在审判工作中具体应用法律的问题进行解释。

《立法法》则更加明确规定，最高人民法院对具体应用法律的解释应当针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。同时，《立法法》明确了法律的解释权属于人大常委会。

由此可以看出，法律解释的原则是“谁制定，谁解释”。狭义的法律的解释权属于全国人大及其常委会；行政法规的解释权则由国务院行使；人民法院作为审判机关原则上不享有立法解释权，其解释权仅限于在审判工作中具体应当如何适用法律的问题。特别需要注意的是，此处的“法律”应当理解为狭义的法律（即全国人大及其常委会制定的法律），而不包括行政法规。故人民法院不应跳过狭义的法律直接对行政法规进行解释。

《批复》本质上跳过了作为狭义的法律的《民法典》，直接对行政法规的具体条款进行了解释，并以《批复》的形式间接影响了《民法典》第一百五十三条第一款的适用。这种做法存在以下问题 ：

（1）超越权限

《立法法》和《人大常委会法律解释决议》明确规定，涉及对法律条文的进一步明确或补充规定的解释权应属于全国人大常委会，最高人民法院的司法解释权应仅限于审判工作中具体适用法律的问题，而不得直接对行政法规进行解释。《批复》的内容违反了这一原则，存在超越权限之嫌。

（2）违背立法意图

《民法典》的立法意图是确保法律适用的一致性和权威性，而《批复》通过对行政法规的解释，事实上对《民法典》进行了间接修改或扩展，与立法意图不符 。

综上，《批复》不仅未严格遵循司法解释权限的法律规定，还与立法法及相关法律解释制度的基本原则相悖，存在合法性和合理性上的争议。

关联法条

《立法法》第一百一十九条：

最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十八条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。

《立法法》第四十八条：

法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：

（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；

（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

《全国人大常委会关于法律解释的决议》第一条、第二条、第三条：

一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。

二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。

三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二条：

人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。

（二）《批复》第一条与《〈民法典〉合同编司法解释》第十六条中针对《民法典》第一百五十三条第一款的解释不一致

1.主要依据

《〈民法典〉合同篇司法解释》第十六条以列举方式对《民法典》第一百五十三条第一款中“不影响合同效力”的情形进行了收紧性规定，体现了对民法意思自治原则的尊重。

2.简要论述

自2021年1月1日《民法典》施行后，最高人民法院对原《中华人民共和国合同法》所作的相关司法解释随之废止。为规范《民法典》合同编的适用，最高人民法院在清理相关司法解释的基础上，结合审判实践中遇到的疑难问题，制定了《〈民法典〉合同编司法解释》。该司法解释于2023年12月5日正式施行。

《〈民法典〉合同编司法解释》共计六十九条，其中第十六条明确了如何理解和适用《民法典》第一百五十三条第一款的“但书”规定，采取列举方式列明了五种“虽违反强制性规定但不导致合同无效”的具体情形，并且规定这些情形下如由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，则可以“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效。这种“尽可能有效”的原则不同于以往《九民纪要》中“管理性强制性规定和效力性强制性规定的”二分法的评判标准，而是更为注重维护合同的效力与当事人的意思自治 。

即使暂且不论《批复》出台的必要性，其内容本身也明显与《〈民法典〉合同编司法解释》的精神相悖，未能与前者保持协调一致。这种矛盾性可能引发法律适用中的混乱，进一步削弱司法解释的统一性和权威性。

关联法条

《民法典》第一百五十三条第一款：

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

《〈民法典〉合同篇司法解释》第十六条：

合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：

（一）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；

（二）强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；

（三）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；

（四）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；

（五）法律、司法解释规定的其他情形。

法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。

依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。

（三）《中小企业促进法》《中小企业支付条例》均无明确不得签署“背靠背”条款的规定，《批复》是否存在创设规则之嫌？

1.主要依据

《中小企业促进法》作为《中小企业支付条例》的上位法，是一部旨在改善中小企业经营环境的行政法。两者均未对“背靠背”条款作出“不得”或“无效”的明确规定，而《批复》却直接将此类约定认定为无效，疑似超出其权限创设规则。

2.简要论述

《中小企业促进法》作为行政法，原则上不应对民事行为的合法性作出直接评判 。事实上，其内容也并未涉及对民事行为合法性的评判，仅在第五十三条中规定“国家机关、事业单位和大型企业不得违约拖欠中小企业的款项”。而其他条款中使用“不得”的措辞，主要针对政府采购、政府评比、政府收费等方面的限制，旨在改善中小企业经营环境。

作为下位法的《中小企业支付条例》，其立法宗旨集中于规范支付行为，以保护中小企业在交易中的合法权益，但该条例并未明确规定违反某些条款将导致合同无效 。例如，该条例第六条仅规定“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件”，但并未进一步定义“背靠背”条款属于“不合理的交易条件”。该条例第八条则要求“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项”，同样未提及“背靠背”条款是否违背“行业规范、交易习惯”。

况且，《中小企业支付条例》第六条第一款的适用对象主要是机关、事业单位和大型企业，其中对机关和事业单位的约束更为明确。然而， 《批复》却单独针对大型企业适用，并未涉及机关和事业单位。这种选择性规制是否合理？如果同样的行为在机关和事业单位适用时被视为合法，而在大型企业适用时被视为无效，这种做法不仅有违立法公平性，还可能存在创设规则的嫌疑 。

因此，《批复》在缺乏明确上位法依据的情况下，将“背靠背”条款一刀切地认定为无效，不仅未能充分体现其合法性与合理性，还容易引发对法律适用统一性的质疑。

关联法条

《批复》第一条：

大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

《中小企业支付条例》第六条：

机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。

中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。

《中小企业支付条例》第八条：

机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。

大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。

合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。

《中小企业促进法》第一条：

为了改善中小企业经营环境，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益，支持中小企业创业创新，促进中小企业健康发展，扩大城乡就业，发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用，制定本法。

《中小企业促进法》第五十三条：

国家机关、事业单位和大型企业不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业有权要求拖欠方支付拖欠款并要求对拖欠造成的损失进行赔偿。

（四）按《批复》逻辑，凡违反《中小企业支付条例》中“不得”规定的约定均无效，存在与《施工合同纠纷司法解释（一）》矛盾之嫌

1.主要依据

《中小企业支付条例》中包含多条以“不得”表述的强制性规定，其中包括第六条和第八条的内容。此外，第七条明确规定“不得”由施工单位垫资。然而，《施工合同纠纷司法解释（一）》第二十五条却明确了施工单位垫资的合法性，并对垫资的利息作出具体规定。这种冲突说明，《批复》的逻辑若被普遍适用，可能导致与现有司法解释相矛盾。

2.简要论述

《批复》以《中小企业支付条例》第六条和第八条为依据，认定大型企业在与中小企业约定“背靠背”条款因违反上述条款而无效。 按此逻辑，但凡违反《中小企业支付条款》中其他包含“不得”表述的条款，相关约定同样应被认定为无效 。若如此，则《中小企业支付条例》内的十三条“不得”规定均可能直接影响合同效力，将其全部纳入《民法典》第一百五十三条第一款的适用范围。这显然与《中小企业支付条例》的行政法规属性不符，也不符合《民法典》“尊重合同自由”的基本原则和精神。

一个明显的冲突在于，《中小企业支付条款》是2020年9月1日施行的，其第七条规定了“不得”由施工单位垫资，而2021年1月1日施行的《施工合同纠纷司法解释（一）》第二十五条则肯定了施工单位垫资的合法性，这说明，最高人民法院并未将《中小企业支付条款》第七条中“不得”的规定内容视为《民法典》第一百五十三条第一款规定的强制性规定。

然而，2024年8月27日施行的《批复》却将《中小企业支付条款》第六条和第八条解释为《民法典》第一百五十三条第一款所规定的强制性规定，违反这两个条款的约定即被认定为无效的。这一做法显然未能与同一司法机关在三年前发布的《施工合同纠纷司法解释（一）》形成有效衔接，反而造成了法律适用上的矛盾。

因此， 《批复》以《中小企业支付条例》中“不得”条款为依据而扩大解释其效力范围，不仅逻辑上难以成立，也与现行司法解释的精神和规则存在直接冲突，严重影响了法律适用的统一性和稳定性 。

关联法条

《中小企业支付条例》第十条：

机关、事业单位和大型企业使用商业汇票等非现金支付方式支付中小企业款项的，应当在合同中作出明确、合理约定，不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式，不得利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限。

《中小企业支付条例》第十二条：

除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，工程建设中不得收取其他保证金。保证金的收取比例应当符合国家有关规定。

机关、事业单位和大型企业不得将保证金限定为现金。中小企业以金融机构保函提供保证的，机关、事业单位和大型企业应当接受。

机关、事业单位和大型企业应当按照合同约定，在保证期限届满后及时与中小企业对收取的保证金进行核实和结算。

《中小企业支付条例》第七条：

机关、事业单位使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务，应当严格按照批准的预算执行，不得无预算、超预算开展采购。

政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设。

《施工合同纠纷司法解释（一）》第二十五条：

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

（五）《批复》中的利率规定，存在与《中小企业支付条款》第十五条及《施工合同纠纷司法解释（一）》第二十六条矛盾之嫌

1.主要依据

《中小企业支付条款》中规定，约定的逾期利息利率不得低于合同订立时的一年期LPR；若未约定，则按照每日利率万分之五支付逾期利息。《批复》中明确，背靠背条款被认定无效后，若逾期付款未约定利率，则以一年期LPR计算利息。而《施工合同纠纷司法解释（一）》中规定，法定利率应在“同期同类贷款利率”或者“同期贷款市场报价利率”之间选择。这种利率规定的多样性与《批复》的单一性明显不一致，三者在实际适用中产生冲突。

2.简要论述

《中小企业支付条例》第十五条对逾期利息的规定，不仅内容高于通常市场水平，且限定最低标准为一年期LPR，显然带有对合同自由的强制性干预 。在没有上位法为基础的情况下，作为行政法规的《中小企业支付条款》以如此具体的数值强行约束民事主体，已经超越了《立法法》对于行政法规立法权限的界定。如果认为《批复》是必要的，其首要任务应是对《中小企业支付条例》第十五条进行解释和协调。

从利率本身的设定来看，《中小企业支付条例》为何规定逾期利息不得低于一年期LPR？又为何将未约定情况下的法定利率规定为每日万分之五这样一个显著高于市场平均水平的数字？这些问题在条例中并未给出合理说明，与《民法典》尊重意思自治和维护合同自由的立法精神明显不符。

最高院在《批复》中不仅未对《中小企业支付条款》第十五条的利率设定进行解释，还在第二条中规定，背靠背条款被认定无效后，未约定逾期付款利率的，应按照一年期LPR利率计算逾期付款利息，两者相差四倍以上，存在明显的矛盾和冲突。 在具体案件中，若出现“背靠背”条款且未约定逾期利率的情形，到底应适用哪一条规定则会出现矛盾 。

更值得注意的是，《施工合同纠纷司法解释（一）》第二十六条规定则与上述两条完全不同。该条明确，法定逾期利息利率可在“同期同类贷款利率”或者“同期贷款市场报价利率”之间选择。这也与《批复》的规定不一致，也进一步加剧了司法解释之间的不协调。

关联法条

《批复》第二条：

在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。

《中小企业支付条例》第十五条：

机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。

双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。

《施工合同纠纷司法解释（一）》第二十六条：

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

后记

立法是将一定阶级意志上升为国家意志，是对社会资源、社会利益进行的第一次分配活动。因此，应本着理性态度、科学精神，遵循合法原则进行立法。“善良的出发点，只有通过程序规范和逻辑推理是对的，才能保证制定的法律是一部‘良法'”。

若基础定义不准确，逻辑将难以自洽，不仅使相关规定适用混乱，还可能引发实际操作中的矛盾与困惑。为了确保法律体系的统一性与科学性，最高院应在协调现有法律规范的基础上，妥善调整相关解释规定，使其更符合《民法典》的原则精神和市场实践的需要。



张正勤简历

上海东方环发律师事务所律师

中国资深造价工程师

中国注册资产评估师

英国皇家特许建造师

英国皇家特许测量师

中国建设工程造价管理协会专家

中国建设工程造价管理协会工程造价纠纷调解中心调解员

九三学社中央委员会科普工作委员会委员

九三学社上海委员会社科工作委员会委员

上海大学兼职教授

上海大学法律顾问


主要著作

1、《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》

2、《建设工程合同（示范文本）解读大全》

3、《建设工程造价相关法律条款的解读》（2011年度中国建筑出版社优秀图书奖、2012年评选的第三届中国工程造价优秀成果奖）

4、《与工程造价咨询业有关合同要点解答》

5、《新版建设工程合同（示范文本）解读大全》

6、《新旧版建设工程施工合同比效诠解和应用》

7、《PPP项目法律实务解读》

8、《建设工程合同相关法律条款解读》

9、《张正勤律师谈建筑房地产法律事务1》

10、《工程造价司法鉴定实务解读》

11、《整体解读〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉（一）（二）〉适用要点》

12、《新版建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指导》