上海东方环发律师事务所 宋艳菊 律师

[论文提要] 建设工程施工合同纠纷中普遍存在建设工程造价司法鉴定。实践中司法鉴定机构根据自己对鉴定材料的认知，在鉴定结论中认定费用应否调整，以鉴定代替审判。如何规范司法鉴定制度，避免以鉴定代替审判？作者从案例出发，对这一问题进行探讨。

[关键词] 司法鉴定制度 鉴定机构 鉴定人 审判

案例：

经过招投标，A公司进行工程量清单报价，2005年10月20日中标B公司开发的**花园一标段工程，中标建设规模84335.88平方米，中标价格131280000元。2005年10月21日，A公司与B公司签订建设工程施工合同，并在合同管理部门备案。另外，投标报价清单、中标通知书、规划许可证等各项行政审批文件中，涉诉工程的面积均为84335.88平方米。2005年10月24日，双方当事人签订施工总承包合同及确认函、治安管理协议、付款协议等文件，施工总承包合同约定涉诉工程面积为9.4万平方米，合同造价为115280000元。其中承包范围、合同价款、竣工增减结算、违约责任等内容与备案合同不同。B公司将消防、空调通风、智能化、电梯、室内外景观绿化、门窗、雨篷、幕墙、不锈钢制品、内装饰、桩基人防门等工程分包，与案外人签订分包合同并直接向分包付款。A公司和B公司与消防、门窗、幕墙、不锈钢制品工程分包单位签署施工管理合同，合同约定分包单位申请B公司付款需经A公司审核，由A公司对专业分包施工队伍的工程进度、质量、工艺安全文明施工等全部内容进行总承包管理。实际履行中，各方均未按上述施工管理合同履行，存在无A公司审核B公司直接付分包单位工程款和分包队伍、分包工程材料未按A公司要求时间进场等情形。施工进度计划、施工进度抢工措施表明需要分包工程专业的插入和完成时间。依据调整后的工程总进度，多项分包工程实际进场时间晚于应进场时间。A公司向B公司及分包单位发出的部分函件共19份，就甲供材和甲方分包延迟进场、未确定分包单位、中途更换分包单位、需要先行插入和安装的部分未施工等影响工期的多项事情进行催促和反映。双方就存在的洽商变更增减项也多次发函。A公司向B公司提出停工报告，因不及时支付工程进度款和周围居民堵门事件停工。B公司亦就A公司存在人员紧张和分包管理等问题向A公司发函。在工程进行过程中，因欠付工程款问题双方发生争议，A公司的施工人员于2007年8月撤场，现场仅留部分维修工人，B公司接受涉诉工程。2007年8月22日，A公司向B公司报送有总监签字的建设工程质量施工单位竣工报告和结算报告，结算价格为167403363元，B公司未能接受该决算价格。之后双方就竣工验收、分包单位的资料和工程款支付、分包单位未完工程多次协商。2008年1月23日B公司提起违约金的诉讼，A公司提交反诉状又撤回，后在另一法院就工程款问题提起诉讼，B公司提出管辖权异议，另一法院后移送至同一法院审理。审理过程中，A公司要求工程造价司法鉴定，鉴定项目为：一、增减项及未完工程量造价；二、双方争议的1万平方米工程量造价；三、双方合同约定材料价格变动造价；四、按双方合同约定对工程延长天数和损失进行鉴定。

鉴定机构的鉴定结论为：依据双方签订的备案合同约定，此次鉴定造价为4511230元，依据双方签订的总承包合同约定，此次鉴定造价为3011262元。1、其中增减项（包括洽商变更部分）鉴定造价为2182376元；2、其中未完工程量的鉴定造价为-36234元；3、其中对双方争议的1万平方米的工程量进行造价鉴定，经鉴定认为该部分对工程造价不构成影响；4、其中对工程材料价格变动部分的鉴定：暂定价格部分的鉴定造价为2365098元，钢筋调价部分的鉴定造价为-1499968元；5、其中对按双方合同约定对工程延长天数和损失的鉴定：A公司提供的资料可以显示在A公司为分包单位提供工作面的第一时间分包单位未进行施工，而是向后顺延了一段时间后才开始施工，但是该部分是否属于关键工序亦或是顺延的时间是否在自由时差范围内，在资料中并不能准确显示，因此在本次造价鉴定中无法对该部分进行准确的鉴定。

在收到该份鉴定报告后，A公司及时提出书面质证意见。对1万平方米差别对造价是否构成影响提出异议，认为根据备案合同约定的面积和投标文件的面积不同对造价一定有影响，这个影响完全可以通过竣工图纸工程量与招标文件中的工程量进行对比计算得出。另认为鉴定机构计算洽商变更时仅计算B公司签认的部分错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”现场可以看到的和有证据证明发包人同意施工但未签证的部分应该计算造价。对于工期部分，鉴定机构也可以根据施工组织设计和从业经验来判定顺延工期的天数和损失的数额。要求鉴定机构补充完善鉴定报告。

但一审法院在A公司提出不同质证意见后征询鉴定机构意见，鉴定机构坚持自己的观点，一审法院就完全采信了鉴定报告的观点。

该案件是一起以鉴代判的典型案例，该鉴定结论直接导致A公司损失近2000万元。可见以鉴代判的危害性。好在二审法院纠正了该鉴定结论，在鉴定机构拒不补充鉴定的前提下另行委托其他鉴定机构，对1万平方米对造价的影响问题及黑白合同问题进行了纠正，对其他遗漏的鉴定内容进行了补充。新鉴定报告的结论为：1万平方米增加的造价为10067579元，变更签证确认部分造价2367231元。

从上述案例可以看出，避免以鉴代判需要从两个方面入手，详述如下：

一、规范法官审查、采信鉴定结论的程序。

首先，鉴定结论作为一种证据，应当当庭出示；其次，鉴定结论必须经过双方当事人质证，包括两个方面：一是鉴定人的资格问题；二是鉴定结论的科学性、客观性、合法性问题。要防止现行的质证程序流于形式，一般应要求鉴定人出庭质证，对鉴定过程和内容予以说明，并接受双方当事人的询问，其出庭的差旅费应由败诉方承担。为了保证当事人有效地行使该项诉讼权利，应允许当事人聘请具有专门知识的人士作为辅助人出庭询问鉴定人，以弥补专业知识的不足，使质证的效果真正体现出来，亦有利于法官作出正确采信。第三，对鉴定结论不服的当事人有权申请重新鉴定，是否准许由法官决定。

从科学的角度讲，正确的鉴定结论只有一个。同一案件出现了不同的鉴定结论只能说明鉴定的主、客观方面发生了偏差，重新鉴定制度无疑是检验和纠正错误的鉴定结论，得出正确结论的唯一途径，因此各国鉴定制度无一例外地规定了重新鉴定。

我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔２００１〕３３号）第27条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”

本案鉴定报告中，鉴定单位以2005年5月10日的项目介绍会和招标答疑会议纪要，非备案合同，以及B公司提供的《转图证明》，而且引述了与B公司核实关于《施工图审查备案书》出件后延是因为政府行政审批手续原因，从而给出结论“其中对双方争议的1万平米的工程量进行造价鉴定，经过鉴定我司（指鉴定单位）认为该部分对工程造价不构成影响”。从鉴定报告的内容来看，鉴定机构显然把自己当成了法官，直接对1万平方米是否造成造价变动进行了判决。

A公司收到鉴定报告后提出异议，一审法院在听取了双方当事人对鉴定结论的质证意见后，未要求鉴定机构对鉴定结论进行纠正和补充完善，尤其是1万平方米的问题完全按照鉴定机构的鉴定结论认定。而二审法院通过补充鉴定的方法进行了纠正，最终未造成A公司的损失。

在鉴定结论正确性的判断和审核问题上，由于鉴定人本身的经验、权威以及鉴定结论本身的专业性、复杂性、深奥性，无形中为法官设置了一道认识或者判断和审核的鸿沟。法官往往本身缺乏审核鉴定结论是否适当的能力，所以法院通常无条件地予以采纳，产生以鉴代判的现象。我国目前很少有法官具备专门的造价鉴定知识，并且没有这方面的专门法官，所以往往严重依赖于鉴定机构的鉴定结论，很少有驳回和不采信鉴定结论的先例。

所以避免以鉴代判最终要的还是加强法院对鉴定结论的判断和审核上，首先可以加强法官对建设工程造价常识的培训，培养专门从事建设工程施工合同纠纷审理的专门法官。其次可以在一审合议庭组成人员中加入有建设工程知识的人民陪审员。最后可以通过专家论证的形式判断和审核鉴定结论的科学性和可靠性。

二、加强对鉴定机构技术管理与质量监控，使鉴定机构对自己的权利有一个正确的认识，避免鉴定机构以鉴代判。

1、司法鉴定主管部门应加强与建设部之间的沟通与协调。制定建设工程司法鉴定的鉴定标准，操作规范，鉴定报告的标准格式，成立行业协会加强对鉴定机构的质量管理和技术指导等。

本案中，鉴定机构出具的鉴定报告未对1万平方米争议的鉴定事项进行鉴定方法分析，论证是否可以鉴定，也未对工期顺延事项进行鉴定的方法分析，以及没有对B公司原因造成的延误是否处于关键线路进行判断，并说明准确判断需要补充的证据，及证据缺失对判断的影响，使得鉴定结论缺乏可靠性，也不利于纠纷的解决。对此建设主管部门可以组成课题组，研究工期鉴定的鉴定方法和需要的证据材料，该课题成果不仅能够解决目前建设工程案件中普遍存在的工期鉴定问题，也可以让承包人在合同履行过程中有针对性的收集保存证据。

2、加强对鉴定机构错鉴责任追究，通过降低或取消鉴定资格等处罚方式使鉴定机构自觉避免以鉴代判，将争议问题的判决权交由法院，仅提供技术支持和专业意见。

鉴定机构出具的鉴定报告解决的是专业技术问题而不是法律问题。针对造价司法鉴定，专业技术问题应该指的是根据图纸及设计变更、签证计算出工程量并根据双方约定标准计算出工程造价，工程造价中根据行业规定可以记取的费用在何种情况下可以记取给出专家意见。对于适用哪份合同以及什么样的签证可以计入总造价是法院的认定范围，鉴定机构应仅针对不同合同计算不同造价以及签证如果成立其造价是多少出具报告。如果这些数据计算错误，双方当事人可以提出，鉴定机构应该复核，并做出答复。

3、司法鉴定机构内部应有质量控制制度、疑难争议鉴定案例的处置制度及具体措施，这也是鉴定机构自身规避风险的一种有效方式。

司法鉴定机构应该制定内部质量控制制度，设置复核制度以及负责人审定制度，避免个别鉴定人员有意偏袒一方当事人的情形发生。对于鉴定过程中双方争议较大的疑难案件应该组成专家论证小组设置科学的鉴定方法出具可靠的鉴定结论，经论证无鉴定方法或者鉴定资料缺乏导致无法做出鉴定结论的，应该向法院说明取消该部分的鉴定，而不能出具没有结论的鉴定意见。

4、鉴定机构应要求其鉴定人员出庭接受质询，并回答法官和当事人的询问，但对于鉴定事项无关的提问可以拒绝回答。

2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院允许，可以书面答复当事人的质询。” 司法部令（第107号）《司法鉴定程序通则》第7条规定：“司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。”

上述规定虽未对鉴定人员出庭作证做出强制要求，实践中也有鉴定机构只出书面答复意见不出庭的情况，但是为了验证自己出具的鉴定报告的可靠性，鉴定机构应该要求其鉴定人员主动出庭，通过庭审中当事人和法官的问题，更清楚地了解需要解决的技术问题。这样不仅可以积累鉴定的经验，还可以对鉴定结论及时进行修订，使鉴定结论更科学、更可靠。

以上是笔者根据多年的执业经验提出的一些观点，希望相关部门能够提出更有针对性、更有成效的方法，也希望鉴定机构的鉴定人员积极参与，提出建设性的意见和建议，使我国的建设工程司法鉴定尽快规范化，鉴定结论更科学、更可靠，为法院判决案件提供依据。