作者：张正勤 律师

关键词

建筑业、深化改革、法律责任

前 言

2017年02月08日，李克强总理主持召开的国务院常务会议部署了“深化建筑业‘放管服’改革，推动产为升级发展”的相关工作。为此，国务院办公厅于2017年02月21日出台了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（以下简称“建筑业发展意见”）。该《建筑业发展意见》主要涉及七个方面的改革，二十个具体措施。

为此，笔者先后发表了题为《“缩小必须招标的范围”，到底为什么？》、《“加快推行建设工程总承包”，到底为什么？》、《建筑业律师谈：建筑业深化改革—解读〈建筑业发展意见〉（上篇）—》三篇拙作。其均是从肯定和正面角度解读《建筑业发展意见》。但对于“规范工程价款结算”中第十项措施所提出的“未完成竣工结算的项目，有关部门不予办理产权登记”的规定，笔者却不敢苟同。

一、不利于社会财富的有效使用

法律的本质是维护统制者的利益并保证社会财富最大化和有效使用，简而言之就是稳定和发展。而无论是政治的立法还是市民的立法都只是表明和记载经济关系的要求而已[[1]]。对于个体而言，财富取得的方式分为两种，原始取得和继受取得。原始取得就是直接依据法律的规定，非依他人权利和意志而取得物权，而继受取得则是指依他人的权利和意志而取得物权。社会财富总量增加的主要方式只能是原始取得中的劳动生产和孳息。

[[1]] 《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社1958年8月第1版，第121-122页。

根据物权的公示原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，均应当依法登记。若不动产未办理产权登记，则物权设立视为未完成，也就不可能进行变更和转让，更不可能就该不动产行使抵押权。

而在一般情况下，竣工结算的前题是通过竣工验收。一旦通过竣工验收则该不动产理论上方可投入使用。若竣工结算未完成，则有关部门不应予以办理产权登记，此时，该不动产的权利设立从物权角度而言属于尚未取得，则转让、变更和行使抵押等权利均不能实现。故，一个实体建全的不动产，若仅由于没有“牌照”就不能“上路”，不能销售、转让、抵押贷款，无疑是不利于社会财富有效利用的。

二、违背物权法的相关规定

物权是支配权，是对世权，是权利主体直接支配财产的权利，无须他人意思或义务人行为的介入，是权利主体直接享受物的利益的权利。物权的内容包括所有权和他物权（即用益物权和担保物权）。债权是请求权，是相对权，是债权人请求债务人为一定给付的权利。其实现必须依赖于债务人的行为。因此，物权具有优先性质。没有法律特别规定，同一标的物上同时存在物权与债权时，物权优先于债权。

而建设工程中，竣工结算是承包人完成建筑工程并验收合格后，向发包人提出最终工程价款申请从而由发包人进行进结算的过程。其是基于建设工程合同而确定发包人支付工程价款的价款清算行为，指向的是工程价款，属于债权性质。而办理不动产产权登记则是不动产物权的设立行为，是物权原始取得的方式之一，其指向的是不动产，属于物权性质。

而现在，“未完成竣工结算的项目，有关部门不予办理产权登记”，从法律层面解读就是：债权人实现债权的权利优先于债务人取得原始取得物权的权利，这明显与民法中物权优于债权的原则相违背。 

三、不利于工程价款的合理确定

建设工程项目竣工移交后，发包人的合同目的原则上已经实现。故，此时发包人与承包人共同追求的目的不复存在，而承包人制约发包人手段又非常有限。因此，实践中，往往会出现发包人怠于进行竣工结算以拖延支付竣工结算余款的情况。

现在，《建筑业发展意见》规定“未完成竣工结算的项目，有关部门不予办理产权登记”，其目的就是为了防止发包人以怠于竣工结算为手段拖延支付竣工结算余款。

但是，无论从专业的角度，还是对造价敏感度的角度，抑或是商业利润的角度而言，相对发包人和造价咨询人而言，承包人的专业分类更细，对造价更敏感，商业利润也更直观，这就意味着，其对取得最大化价款的能力越强，对审定价估算精准度的影响力越大，对工作的重视程度也越高。综上不难看出，对竣工结算价格把握最精准应当是该项目的承包人。同时，出具正式竣工结算审价报告又往往需要承包人在审定单上盖章。故，某种程度上，确定竣工结算价款的节奏可以说是被承发包人把控的。因此，工程价款不能确定的原因并非都因发包人而起，还有相当部分的原因可能应归因于承包人。

如果说，以前承包人可以以《审定单》盖章与否逼迫造价咨询人牺牲审定价的准确度从而得到有利于自身的结算价款。那么，现在承包人更可以通过该手段钳制发包人产证的办理从而迫使发包人认可更有利于承包人的价款。故，该规定不利于竣工结算价款的合理确定。

四、法律对拖延结算的责任已有规定

承揽合同是先由承揽人完成工程成果，后由定作人支付报酬的存在履行顺序在的双务合同，而建设工程合同作为特殊的承揽合同，在具体实务操作中，一般先由承包人按节点完成建设工程，后由发包人按节点支付相应工程进度款。当承包人完成全部工程并验收合格，若没有特别约定，发包人应当在接受建设工程项目后支付工程竣工余款。

现行法律已明确规定：建设工程验收合格并交付的，工程竣工结算余款的支付时间应当是建设工程交付之日。故，工程竣工结算余款的支付不以工程竣工结算完毕为前提，只要将建设工程移交给发包人即可。实践中，工程竣工结算可能自造价咨询单位出具竣工结算审价报告之日确定，可能根据“逾期不结算视为认可”的约定而确定，可能自鉴定报告出具之日确定，也可能按承发包双方合意确定。

对于该阶段竣工结算未完成的后果，法律也已明确规定，即发包人应按照同期央行贷款利率的利息进行工程款欠付计息，时间自从建设工程移交给发包人开始至承包人收到工程竣工结算余款之日为止。

故，再增加一道行政手段来防止发包人拖延竣工结算，不仅没有必要，而且缺乏合理性和科学性。

五、实践必定出现大量问题

首先，实践中，正常的工程竣工结算流程同样需要一定时间。根据《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，若工程竣工结算报告金额大于5000万，发包人正常审查的结算时间也需要60天。同时，还不能排除承包人对审查结算结果提出异议的可能性。因此，实际完成竣工结算的时间一定大于60天。

若按“不结算不予办理产证”的规定予以执行，则本已验收合格且完全可以使用的建设工程均不能取得产证。更甚者，若是房地产开发企业，很可能在在销售合同中根本无法与小业主约定办理产证的具体日期。即便约定，也很可能出现违约情况。若双方因价款纠纷而发生诉讼或仲裁，理论上而言，直至判决生效，发包人方可进行产权登记。这无疑是不合情理也不易操作的。

其次，若仅因发包人原因造成竣工结算未能完成，则未能及时取得产证的损失固然由发包人自己承担。但若因最终价款双方存在争议而不能及时完成结算，则会存在如何判断是承包人的责任还是发包人的责任的问题。

再次，若确实是承包人坚持高估冒算，坚决不按受正确合理的竣工结算价款，从而使竣工结算不能完成，则造成发包人延期取得产权证的损失应当由承包人来承担，但是。如何定量其损失也是一个很大的问题。

最后，诚然，该规定的目的是为了更好地解决拖欠工程款的问题，但即便工程竣工结算如期完成，也并非意味着发包人一定如期支付工程款。相反，若由于该规定使得最终确定的竣工结算价款偏离合理性和科学性，则会使发包人及时支付工程结算余款的积极性将有所影响。

后记

小平同志生前曾告诫我们：“要防止‘右’，更要防止‘左’”。在深化改革的过程中，我们决不能仅凭“一腔热血”的感性态度，企图用行政手段解决民事问题，从而达到“一厢情愿”的“善良目的”，这既不符合“科学发展观”的要求，也与“实事求是”的精髓相悖，不仅起不到追求建设“和谐社会”的目的，还可能产生大量混乱和纠纷。

综上，笔者认为：“不结算不予办理产证”的规定不宜成为深化建筑业健康发展的举措，故，建议有关部门谨慎考虑。

条款链接

1、 《物权法》第六条规定：

     “不动产是物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”

2、《物权法》第一百八十七条规定：

     “以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”

3、《合同法》第二百六十三条规定：

    “定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”

4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项规定：

    “利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”5

5、 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：

    “当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

6、 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：

   “当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”

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