作者：宋艳菊 律师

笔者从事工程造价多年，又从事建设工程法律服务多年，造价工程师和律师双重执业资格让笔者有机会对建设工程合同纠纷中的工程造价司法鉴定进行研究。本文结合笔者办理的建设工程合同纠纷案件，提出各种情形下工程造价司法鉴定的方法以及应该注意的问题，希望能抛砖引玉，让更多的专业人士关注工程造价司法鉴定，使得这一领域能够健康的发展，真正起到为法官公平公正处理案件提供正确依据的辅助作用。

一、主要条款归纳

1、直接发包属于《建筑法》规定的合法发包形式。

《中华人民共和国建筑法》（1997年11月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，根据2011年4月22日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉的决定》修正，以下简称《中华人民共和国建筑法》）第十九条规定：

 “建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”

【主旨诠释】本条是关于建筑工程发包方式的规定。建设工程发包，是指建设单位采用一定的方式，在政府管理部门的监督下，遵循公开、公正、公平的原则，择优选定设计、施工等单位的活动。建筑工程发包分为招标发包和直接发包两类。招标发包可以采取公开招标和邀请招标两种方式。 建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。

2、可以直接发包的建设工程

《中华人民共和国招标投标法》（1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，以下简称《中华人民共和国招标投标法》）第六十六条规定：

“第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2011年11月30日国务院第183次常务会议通过，自2012年2月1日起施行，以下简称《中华人民共和国招标投标法实施条例》）第九条规定：

“第九条　除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
（五）国家规定的其他特殊情形。
招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。”

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布）第八条规定：

“第八条　建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建立艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。”

《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、
信息产业部、水利部、中国民用航空总局令（第30号））第十二条规定：

“第十二条 需要审批的工程建设项目，有下列情形之一的，由本办法第十一条规定的审批部门批准，可以不进行施工招标：
（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的； 
（二）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；
（三）施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；
（四）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
不需要审批但依法必须招标的工程建设项目，有前款规定情形之一的，可以不进行施工招标。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（二００一年五月三十一日经第四十三次部常务会议讨论通过，现予发布，自发布之日起施行）第十条规定：

工程有下列情形之一的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：
（一）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；
（二）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
（三）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；
（四）法律、法规、规章规定的其他情形。”

【主旨诠释】根据上述法律、法规和规章的规定，有下列情形之一的建设工程项目，可以不进行招标：
（1）　涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；
（2）　属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；
（3）　施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；
（4）　施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
（5）　在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的或承包人未发生变更的；
（6）　停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；
（7）　建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准的；
（8）　法律、行政法规规定的其他情形。

除上述可不进行招标的工程外，应该按照《招标投标法》的规定进行招标，应该招标的建设工程项目未招标的，所签订的合同无效。

3、工程总承包资质

我国80 年代初，开始推行工程总承包和项目管理工作。1984 年 9 月，国务院印发了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发[1984]123 号）； 1984 年 12 月，国家计委、建设部联合发出关于印发《工程承包公司暂行办法》的通知（计设 [1984]2301 号）； 1987 年 4 月，国家计委、财政部、中国人民建设银行、国家物资局发出了《关于设计单位进行工程建设总承包试点有关问题的通知》（计设 [1987]619 号），成立 12 家试点单位；1992年4月3日，建设部关于印发《工程总承包企业资质管理暂行规定》（建施字第189号）；1992 年 11 月，建设部颁发了《设计单位进行工程总承包资格管理有关规定》（建设 [1992]805 号）； 1999 年 8 月，建设部印发了《大型设计单位创建国际型工程公司的指导意见》（建设 [1999]218 号）； 2000 年 5 月，国务院又转发了外经贸部、外交部、国家计委、国家经贸委、财政部、人民银行等六部委制定的《关于大力发展对外承包工程的意见》（国办发 [2000]32 号）； 2003 年 2 月，建设部发《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市 [ 2003]30 号）； 2004 年 12 月，建设部发《建设工程项目管理试行办法》 （建市 2004[2004]200 号 ）。2005年5月9日，建设部发《建设项目工程总承总管理规范》，编号为GB/T50358-2005，为国家标准，自2005年8月1日起实施。但是，至今建筑业企业资质体系中还没有工程总承包的相应资质规定。

2015年6月19日交通运输部发《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令（2015年第10号），自2015年8月1日起施行）。其中第六条规定了总承包单位应当具备的要求：

“（一）同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体；
（二）具有与招标工程相适应的财务能力，满足招标文件中提出的关于勘察设计、施工能力、业绩等方面的条件要求；
（三）以联合体投标的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利；
（四）总承包单位（包括总承包联合体成员单位，下同）不得是总承包项目的初步设计单位、代建单位、监理单位或以上单位的附属单位。”

2016年5月20日住房城乡建设部发布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）。其中第（七）条规定了总承包单位应当具备的要求：

“（七）工程总承包企业的基本条件。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”

【主旨诠释】工程总承包有利于控制工程造价，提升招标层次。在强化设计责任的前提下，通过概念设计与价格的双重竞标，把“投资无底洞”消灭在工程发包之中。并且，由于实行整体性发包，招标成本可以大幅度降低。有利于提高全面履约能力，并确保质量和工期。实践证明，工程总承包最便于充分发挥大承包商所具有的较强技术力量、管理能力和丰富经验的优势。同时，由于各建设环节均置于总承包商的指挥下，因此各环节的综合协调余地大大增强，这对于确保质量和进度是十分有利的。从上述规定看，工程总承包单位是同时具有勘察设计和施工资质的单位，或者是有勘察设计单位和施工单位组成的联合体，或者具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。

4、施工总承包资质

《建筑业企业资质管理规定》（住房和城乡建设部令（第22号），自2015年3月1日起施行）第五条规定：

“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。
施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”

【主旨诠释】本条款是关于建筑业企业资质分类的法律规定。结合《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）总则第一条和第三条的规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级）；施工劳务序列不分类别和等级。

各类资质可以承接的业务范围为：（一）施工总承包工程应由取得相应施工总承资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业。（二）设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程。取得专业承包资质的企业应对所承接的专业工程全部自行组织施工，劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业。（三）取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。（四）取得施工总承包资质的企业，可以从事资质证书许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理等业务。

二、鉴定方法解读

(一) 工程总承包方式下的工程价款鉴定

国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》（发改法规[2011]3018号）下发了工程总承包招标文件的示范文本《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版，下称《标准文件》）。其中第四章规定了合同条款及格式，以该章内容作为下述观点的依据。

标准文件对发包人要求和承包人建议书的定义如下。发包人要求：指构成合同文件组成部分的名为发包人要求的文件，包括招标项目的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。承包人建议书：指构成合同文件组成部分的名为承包人建议书的文件。承包人建议书由承包人随投标函一起提交。承包人建议书应包括承包人的设计图纸及相应说明等设计文件。不可预见物质条件，除专用合同条款另有约定外，是指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件。

工程总承包方式下，发包人要求应该越全面、越细致、越具有可操作性越好。承包人建议书应该在详细研究发包人的要求的基础上编制，如果发现发包人要求错误应当提出，未发现或不提出的视为发包人要求无错误。发包人拒不修改承包人指出的错误，或者发包人在合同履行过程中修改补充发包人要求，导致承包人增加费用和(或)工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。无论承包人发现与否，在任何情况下，发包人要求中的下列错误导致承包人增加的费用和(或)延误的工期，由发包人承担，并向承包人支付合理利润。（1）发包人要求中引用的原始数据和资料；（2）对工程或其任何部分的功能要求；（3）对工程的工艺安排或要求；（4）试验和检验标准；（5）除合同另有约定外，承包人无法核实的数据和资料。承包人遇到不可预见物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续设计和（或）施工，并及时通知监理人，通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人应当及时发出指示，指示构成变更的，变更价格应包括合理的利润。监理人没有发出指示的，承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）工期延误，由发包人承担。除上述情况外，发包人要求未做更改的情况下，承包人建议书不满足规范或者施工要求造成的损失由承包人自行承担。在司法鉴定时，承包人因采取合理措施二增加的费用包含利润，合同约定有计价方式的按照合同约定，合同未约定的按照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

工程总承包合同约定由承包人负责勘察设计，并约定不利物质条件不作为调价因素的，按照合同约定不予调整。

(二) 施工总承包方式下因不利物质条件造成的费用增加的工程价款鉴定

施工总承包方式下，勘察设计由发包人负责，承包人仅承担按图施工的责任，任何设计缺陷造成的承包人损失均由发包人承担，这是施工总承包与工程总承包方式在工程价款鉴定中最大的区别。

理想的施工总承包方式下，没有甲供材和暂估价，没有指定分包，所有与建筑工程有关的施工均由施工总承包单位完成，经发包人同意的情况下，施工总承包单位可以分包非主体工程，可以进行劳务分包，但分包不影响总承包合同的履行，全部工程价款由发包人与施工总承包人结算。

其中因不利物质条件增加的费用鉴定方式为：

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下简称《建设工程施工合同（示范文本）》）对不利物质条件的定义是：指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形，但不包括气候条件。

承包人遇到不利物质条件时，应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按变更约定执行。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。增加费用在司法鉴定时，按照如下规则计价：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人协商确定变更工作的单价。当事人不能协商确定的，按照已标价工程量清单或预算书组价原则计算合理的成本与利润。

 (三) 成本加酬金方式的工程价款鉴定

成本加酬金合同也称为成本补偿合同，这是与固定总价合同正好相反的合同，工程施工的最终合同价格将按照工程实际成本再加上一定酬金进行计算。在合同签订时，工程实际成本往往不能确定，只能确定酬金的取值比例或者计算原则。最终由业主向承包单位支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。

主要适用于1、需要立即开展的项目(紧急工程)。时间特别紧迫，如抢险，救灾工程，来不及进行详细的计划和商谈。2、新型的工程项目。3、风险很大的项目(保密工程)。

在进行工程价款鉴定时成本的确定原则为：人材机的消耗量一般采用当地造价管理部门发布的社会性平均消耗量进行计算。成本加酬金合同总的来说主要是按工程成本加上一定的酬金进行计算。这里的成本应该包括工程施工过程所花费的所有费用，包括人工费、机械费、材料费、税金、利息、保险、场地租赁费用、招待费、宣传费、施工管理人员过程管理费用、水费、电费及因管理失误、设计变更等导致的返工费用、不可抗力因素中属于承建单位应当承担的责任等等。这里的工程成本有些在定额内可直接套用， 或采用定额规定的直接费的某个系数确定，而有些在定额之外，在定额之外的应该经发包人的确认。

三、典型案例

(一) 基本案情

某建设集团与某工厂签订建设工程施工合同，约定建设集团承建某工厂的厂房项目。在土方开挖过程中，遇到大石块及地下暗浜，某建设集团未办理签证，仅办理了监理单位签认的《工程量现场确认单》。工程量现场确认单显示，开挖过程中在某某位置出现大石块，大石块的数量及体积，以及采用了吊车多少个台班，购土回填的体积。在某某位置出现地下暗浜，地下暗浜的宽度及淤泥的体积，以及淤泥外运距离和购土回填的体积。

(二) 争议焦点

１、没有签证是否可以计算费用？

２、如何计算费用？

(三) 简要评析

涉案工程属于直接发包的工程，发包人与承包人直接签订了建设工程施工合同，合同约定了现场代表和监理单位，并约定监理单位的授权见监理合同，监理合同约定监理无经济签证权。

１、本案中因现场工程量确认单有监理单位的签章，但未办理签证，存在一定的风险，如果合同明确约定监理没有经济签证权，或者合同约定必须办理签证单才能调整工程价款的，存在不能调整结算的风险。本案中法院认定监理授权不明确，可以调整结算。

２、因工程量确认单仅描述了地下障碍物的数量和购土回填及外运的距离，没有价格的描述。鉴定单位最终采用当地的定额及信息价和市场询价确定调整工程价款的具体金额。

３、本案中淤泥的处理在施工图中有明确的处理方法，如果施工图中没有处理方式，承包人应该报请监理及发包人，发包人通知设计单位出具设计变更。如果承包人擅自处置，不仅存在不能调整工程价款的风险，还要承担将来建筑物发生沉降或者倒塌的责任。

四、律师建议

１、直接发包工程，合同应对工程价款的结算依据约定清楚，发生不利的地质条件时的处理程序也应约定清楚，对于不利的地质条件所增加的费用如何计算等也应进行约定。司法鉴定时，鉴定人应严格依据合同约定的结算依据和计算方法进行工程价款的鉴定。约定不明时，可以根据自己的执业能力提出计算依据和计算方法的建议，征求当事人和法院的意见，当事人不同意鉴定人提出的建议并有合理理由的，鉴定人可以向行政主管机关咨询，并根据咨询的结果最终确定鉴定采用的依据和方法。避免因错误鉴定承担过错责任。

２、工程总承包合同中的业主要求取代了施工合同中的图纸和规范，确定了工程总承包项目的标准。工程总承包的这一特点决定了业主强调项目最终使用功能；业主承担的支付义务是合同约定的固定总价。业主对项目的这种抽象要求、以及合同双方对于项目仅有文字约定而无图纸约定的事实，常常导致总承包商的承包范围难以确定，业主对总承包商设计文件的一些修改意见，往往被业主视为是符合工程预期目的的设计优化而不是设计内容的变更，已包死的合同价格因此被认为不能发生变更。

在进行工程价款司法鉴定时，对设计变更和承包合同内容的变更应区别认识。设计变更不等于承包合同内容的变更。设计变更是指，设计单位根据委托人或者根据政府的有关规定对图纸的改变，设计变更通常是对设计的局部修改、完善，一般包括更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸，或是调整有关工程的施工时间、顺序，或是增减合同中约定的工程量，以及其他有关工程变更需要的附加工作。承包合同内容变更是指，订立合同的当事人，对承包合同确定的权利义务经协商一致予以改变。设计变更并不意味着承包合同内容变更。在工程总承包合同中，据以确定合同价款的依据是业主的项目要求，而不是签约后总承包方完成的初步设计图纸。在上述案例中，总承包方是否有权索赔，关键看变更后的施工图纸是否对业主的项目要求进行了实质性变更，如进行了实质性变更，总承包方有权提出索赔。总承包方仅仅拿施工图纸对初步设计图纸做了修改为由要求索赔，是不会得到法律支持的。

 笔者认为，在工程总承包项目中，为避免纠纷，合同双方应当具体定义业主的项目要求并以此作为调整合同价款的依据。业主的项目要求应该采用具体与概括相统一的办法，明确竣工工程在功能方面的特定要求，包括范围、质量以及要求承包人供应的材料、设备等。

3、司法鉴定时，哪些证据可以作为结算工程价款的依据问题，签证的效力如何，司法鉴定单位应该征求法院的意见。浙江省高级人民法院的观点[1]：“双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。”笔者认为基于表见代理的法律规定，发包人不能证明签字人员没有相应权限，且承包人有理由相信签字人员有相应权限的情况下，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认也具有法律效力。浙江省高级人民法院观点[2]：“第十二条 建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定， 承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。” 江苏省高院观点[3]：“施工合同中， 当事人之间会有很多的签证，其中与工程价款结算有关的签证如何认定比较有争议。我们认为，建筑工程类案件，在工程设计、施工、质量验收、决算等方面涉及许多专业性问题，法官不可能都精通，但当事人对工程质量、工程结算的争议，法官一方面可以借助鉴定等诉讼手段认定双方是否按约履行义务；另一方面，法官的专长在于从证据上把关、审核。合同虽然是当事人结算的重要依据，但合同履行中的签证也是认定当事人之间结算的依据。法官应当从证据的真实性、关联性、合法性上来认定证据的效力；其次，从签证的内容来判断当事人是否通过签证改变了合同中的约定，如果签证中涉及工程量或对某些项目计价方式的确定与合同约定不符，可以认为是对合同的变更，法官应根据变更的签证对当事人之间的争议进行认定。”

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