作者：刘群彦律师

自2016年以来，西南交通大学提出科技成果转化的“混合所有制”改革建议，一时间热闹非凡，被称为科技成果转化的“小岗试验”[i]，甚至被四川省职务科技成果转化改革经验进行复制推广[ii]。在我国社会主义公有制的基本经济制度中，国家对公有制为主体的经济制度改革过程中，允许民营经济、集体经济等“混合”国有经济之中，这是社会主义经济体制改革的重大举措。

然而，以各种知识产权为表现形式的职务科技成果（本文所称科技成果均指国家设立的高校、科研院所的职务科技成果），其权属说到底首先是一种复杂的法律问题，而后才是经济问题，将知识产权视作经济问题提出职务科技成果经济 “混合所有制”改革，而后上升到政治角度来考量，存在法律逻辑上的混乱性。

本文试从国外知识产权的权属制度考察开始，对“单位优先权”和“约定优先权”进行分析，同时反思“混合所有制”的相关问题，以起到正本清源并寄望于建立有利于促进国家科技创新的法律制度。

一、国外知识产权权属制度的考察

科技成果通常以知识产权为表现形式，而知识产权法上的公共利益“体现了知识产权法价值追求的法律正义[iii]”，这种法律价值的正义实现不仅体现在权利人的市场竞争面向，同时还体现在权利人内部的分配正义面向。站在市场主体竞争角度，知识产权的法理要义在于其以经营者市场竞争行为为基础，通过法律的创制赋予对科技成果权利人享有一定时期的垄断权利，从而保障市场主体研究开发的科技成果权利。从权利自身或“内部”的分配正义来考虑，法律在保证权利人完整权属的同时，保障科技成果完成人（发明人、设计人等）的利益分配权利。因此知识产权权属问题首先是一个以促进科技创新为核心的法律问题，而不是一个经济问题或者政治问题。

世界范围内知识产权权属的内部分配法律正义，有四种原则或制度可以借鉴：其一为“完成人优先制”：科技成果的完成人天然地享有原始知识产权，但为了平衡雇主的权利，通过劳动合同或单位内部管理制度，要求劳动者在雇佣期间做出的与职务工作相关的权利让渡给雇主。采用完成人优先制的国家主要有美国、日本等；其二为“雇主优先制”：只要利用了单位的物质技术条件且雇主支付了劳动报酬，则科技成果完成人享有完整的科技成果权利，但雇主应当向完成人支付报酬或给予经济补偿。采用“雇主优先制”的国家有英国、法国等；其三为“雇主选择制”，即科技成果完成人应当向雇主及时完整披露其发明创造的科技成果，雇主单位虽享有科技成果上的知识产权，但可选择主张或放弃这种权利。该种制度是德国在平衡“完成人优先制”和“雇主优先制”基础上所做出的折中的制度选择；其四为“教授特权制”，即公共财政资助下的大学教授所取得的发明成果，其专利权归教授私人享有，采用这种制度的国家有2000年前的德国、丹麦、挪威等，而截止目前瑞典是采用“教授特权制”的唯一国家。

无论基于何种权属原则和采用何种权属制度，在知识产权权所要实现的内部公平正义问题上，职务科技成果的权属关系所平衡的利益关系是雇主与完成人之间的关系。然而，对于我国国家设立的高校、科研院所来说，在作为雇主的高校、科研院所和科技成果完成人之间，存在国有资产管理的“国家利益介入”问题，进而导致了知识产权权属关系的复杂性。

     二、“单位优先制”：国有单位对职务科技成果的形式权利

对比职务科技成果权属内部分配上的国外制度，可以发现，无论是采取雇主优先制、完成人优先制，抑或雇主选择制、教授特权制，在科技成果权属选择的同时，对雇主和雇员之间的利益进行平衡，是大多数国家法律制度所考虑的核心问题。

结合我国相关法律规定，有人认为我国职务发明创造的权利归属模式系雇主优先制[iv]。在我国社会主义经济所有制改革的历史发展进程，经历了从国家所有、集体所有并存到私人所有（民营）崛起的多种经济主体并存的现实状态。对于私人所有的民营企业来说，科技成果的“雇主优先制”本来没有任何问题，现有《专利法》第6条的规定可以作为适用依据，其有利于实现雇主与科技成果完成人知识产权权属关系的利益平衡。

但是，对于国家设立的高校、科研院所来说，科技成果归属的情况相对复杂。通常来说，在这些单位的三种科技成果来源中，区别国家财政资金资助项目投入、单位自主立项投入以及企业合作经费投入约定知识产权归属单位的情形，依据《科学技术进步法》第20条、《专利法》第6条以及《软件著作权条例》、《动植物新品种条例》等规定，其科技成果的产权归属由高校、科研院所享有。

毫无疑问，“由科技资源配置所引起的国有资产属性是高校知识产权与交易的市场化悖论和张力来源之一[v]”，在基于国资管理的国家利益的产权政策介入过程中，由高校、科研院所享有的知识产权无非是形式上的权利，职务科技成果的实质权利在于国家，这正是“混合所有制” 理论提出的根本原因，也是过去高校、科研院所科技成果转化备受社会诟病的原因之一。因此，在单位优先制和国有资产管理的双重逻辑下，国家设立的高校、科研院所等单位所享有的知识产权并非实质的和彻底的权利。

三、实践困境：“约定优先制”虚置现实

在国家科学技术进步过程中，通过法律制度进行的资源配置在注重单位权属优先的同时，还设定了“约定优先制”来实现科技成果完成人的利益平衡。以专利权为例，我国《专利法》第6 条[vi]在定义职务发明创造的同时，规定了 “约定优先制”原则，即职务发明创造的单位可以与科技成果完成人签署协议，对专利申请权和专利权的归属做出约定。从法律规定本身来看，“约定优先制”是优先于单位优先制的。

然而，由于前述国有资产管理法规的限制，“约定优先制”的适用要求高校、科研院所在行使权利时应当遵守国有资产管理的相关规则。根据我们的经验，高校、科研院所与科技成果完成人签订职务科技成果协议，约定归属的情形极为少见，其原因如下：其一是在高校、科研院所科技管理实践中，是否申请专利及何时申请是由科技成果完成人决定的，管理人员出于国有资产的考虑，往往无法以权属让渡的方式将部分知识产权让渡给完成人；其二是科技成果完成人申请专利或确认其他科技成果权属的动机，既有完成课题的原因又有利用政府资助政策的原因，由其自身享受科技成果的权属未必是其价值追求；其三是相对于高校、科研院所的行政管理优势，科技成果完成人处于身份上的劣势地位，其提出签订协议约定归属的可能性较小。在这种情况下，科技成果的权属依照约定由单位和科技成果完成人共同享有的法律规定几乎处于虚置状态，这或许也是“混合所有制”被提出的重要原因之一。

法律上的权利作为一种制度资源，当其配置方式不当之时，可能会导致国家实质意义上的成果权利“有意无意”侵入到本属私人权利的知识产权之中，现行职务科技成果的权属的法律规定“违背了智力财产私权性的法律原则和‘投资决定产出’的经济公理，挫伤了发明人的发明创造性[vii]”。于是，科技成果完成人自行创办企业，进而由其创办的企业单独或与其所在的单位共同申请享有知识产权，就成为公开或半公开的逃避法律手段。

    四、对职务科技成果“混合所有制”的反思

如上所述，我国法律制度中关于职务科技成果权属的规定所存在的问题是不言而喻的，相当多的论者从不同角度提出了问题分析，其中不乏有相对合理的建议对策[viii]。我们认为，从分配正义角度，按照单位与完成人的利益平衡原理，为鼓励完成人的发明创造积极性，建立“职务科技成果共享制度”，由单位与完成人按份共享科技成果的财产权不失为制度建设的合理选项。

但是，我国在经济体制改革过程中所出现新的经济形式“混合所有制”，是指国有经济与其他所有制经济成分相互融合所形成的新的产权形式。依据《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发〔2015〕54号文）的提法，国家鼓励国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合从而“混合所有”，且混合所有制“是基本经济制度的重要实现形式”。

因此，采用经济体制改革中的“混合所有制”概念以博取政治上的关切，实属法律制度创设的一种悖论。职务科技成果“混合所有制”的提法至少存在如下逻辑上的混乱关系：其一，知识产权与所有权的概念混乱。尽管有论者认为，作为无形财产的可纳入到物权法的范畴，但知识产权的本质属性是私人权利，它既具有人身权属性也具有财产权属性，其权利人与完成人可能存在不一致的情况，与物权上的房屋所有权、车辆所有权等并不完全相同，“混合所有制”立足于所有权的理念，把知识产权与物权中的所有权混同使用，显然是不妥当的。其二，立基于所有权基础上的国有资产管理的错误逻辑。无论是《专利法》还是《科学技术进步法》，单位享有知识产权是早就定论的论题，然而在科技成果转化的国家促进过程中，“三权下放”的提法在国资管理领域甚嚣尘上，如果不将知识产权视同所有权的话，则所谓国资管理中的“三权”并不存在。其三，知识产权与无形资产的逻辑混乱。《事业单位国有资产管理暂行办法》第3条的规定，“能以货币计量”是形成事业单位国有资产的必备条件，在知识产权进入市场交易之前，其仅仅表现为一种静止的权利，只有在转让、许可或作价投资的过程中才可能“以货币计量”，并呈现出国有资产中无形资产的特点。因此，基于以知识产权为权利形式的科技成果的特殊属性，其资产化的过程要求当知识产权经过权利获取并在权属变动的过程中体现出国有无形资产的特性。以职务科技成果的权利人与完成人共享方式刺激完成人的成果转化积极性，或许是“混合所有制”的本意所在，但采用这种体制改革中的经济学用语，是一种混淆法律关系的混乱逻辑。

综上所述，科技成果权属制度的法律设定旨在以一定时期的垄断权的赋予以“鼓励发明创造”，但其终极目标并不止于权利的确认，市场竞争的逻辑和机制要求科技成果在生产经营活动中实际应用，才能真正“提高创新能力”，从而保证国家和社会的公共利益。对于高校、科研院所这种非生产经营的组织所研究开发的职务科技成果，采用合理的制度设计对单位和完成人的权利进行平衡，是科学技术促进的应有之义。然而，我国在科技成果国有资产管理的过程中，职务科技成果仅仅是高校、科研院所的形式权利，约定优先制又成为虚置的法律制度。

我们建议，在科技成果转化的中期目标中，采取适当的制度设计，重新对高校、科研院所与完成之间的权利资源进行分配，是科学技术促进中迫切需要解决的问题。但是，法律制度的重新设计毕竟需要漫长的过程，在当前国家科技成果转化的迫切形势下，允许采用“约定优先”方式，由单位与完成人约定科技成果的归属，同时强化科技成果转化过程中完成人的优先受让权，是科技部门、教育部门实现促进成果转化目标需要努力的方向之一。

【作者简介】刘群彦，法学博士，上海东方环发律师事务所律师。主要研究方向技术转移、科技成果转化、知识产权理论，发表了各类理论文献数十篇，出版了《成果转化：科研人员的法律意识研究》等论著，设计了高校知识产权管理的全链条模式，创造了技术转移利益实体介入等多种模式，引领了科技成果转化的实践和探索。