作者 张正勤律师

一、交流主要包括单向倾诉与双向谈判

二、谈判本质是通过不同方式达到合意

三、纠纷谈判首先方式应当是直接谈判

四、律师以直接谈判解决纠纷大有可为

一、交流主要包括单向倾诉与双向谈判

人类需要交流。根据交流的目的，可粗略将交流的方式分为两种：一是倾诉，目的是寻找共鸣，即精神上的合意；另一种是谈判，目的是寻找共赢，即利益上的合意。

倾诉，主要基于人类对情感生活的需要。精神上的欣慰往往需要通过第三人的情感反射而感受，精神上的痛苦往往需要通过对第三人倾诉得到释放的。

而谈判，主要基于人类对物质生活的需要。为了达到双方合作共赢的利益目的而进行磋商从而达到意思一致，其主要方式可以粗略概括为：合同谈判和纠纷谈判。合同谈判往往需要经过缔约谈判和条款谈判两个阶段，而纠纷谈判则可以简要概括为直接谈判和一方裁定两种方式。其中，直接谈判是指双方直接（或由第三人组织的和解）就纠纷进行面对面的沟通和交流，各自阐明自己的观点以及解决纠纷的方式案，从而达到解决纠纷的一致意见，例如：和解或调解；而一方裁定则是在直接谈判未能达成合意或者没有经过直接谈判的情况下，由一方向请求第三方进行裁决从而解决双方之间的纠纷。例如：诉讼或仲裁。这种由第三方进行裁决以解决纠纷的方法在本质上其实是通过第三方强制的方式让双方达成合意并予以执行。

综上所述，谈判的本质其实就是追求合意，纠纷谈判中的直接谈判与一方裁定的区别是合意由双方做出还是由第三方做出（详见下图一）。

二、谈判本质是通过不同方式达到合意

谈判就是为了合作共赢而进行的双向意思表示从而达成合意，或者向约定的第三人作出意思表示，由第三方作出双方必须执行的合意。因此，谈判的本质就是双向交流，目的是达成合意。

而交流的本质就是意思表示的沟通。人类的意思表示方式有行为表达、口头表达和文字表达三种。其中，行为表达最原始，但也是意思表达的最终体现者；文字表达形式多样且具有可记录的优点；而口头表达则效率最高且最直接。一般情况下，意思表示以口头表达开始。同时，虽然可能同时穿插使用三种方式，但毫无疑问，口头表达是使用频率最高的一种表达方式（详见下图二）。

双方面对面通过口头表达方式直接交流是谈判最原始的形态，也是最有效率且最能体现谈判能力和技巧的方式。此时，往往也是最容易形成合意的阶段，双方可能会通过文字表达方式予以辅助，例如：招标书、意象图、起诉状等。并且，口头方式的合意结果往往也需要通过文字形式体现或记裁，例如：合同书、判决书等，最后还通过行为表达方式予以贯彻。但从上述过程中不难看出，谈判的关键还是在“谈”字上。

合同谈判的目的是形成合意，缔约谈判的结果往往需要条款谈判结果通过文字形式予在锁定，缔约谈判结果的质量会影响条款谈判是否顺利和效率，而条款谈判成功于否直接影响缔约谈判成果的成立与否。但是，目的只有一个：即：将双方形成的合意用文字形式予在计录，并具有法律效力。

纠纷谈判主要是双方就贯彻或落实合同谈判成果而产生纠纷而进行，若出现纠纷了，当事人可以直接面对面进行沟通和交流（或由第三人主持）以和解或调解约方式结束，也可以由第三方以判决书或裁定书作出强制合意而结束。一般情况，从缔约谈判到条款谈判，从直接谈判到一方裁定，谈判的成本和难度会越来越大。

三、纠纷谈判首先方式应当是直接谈判

有位哲人曾经说过：这个世界除了对立统一的矛盾之外什么都没有了。其实人社会进步的历史就是一个”与天斗、与地斗、与人斗”的历史。“斗”的过程就是追求真理的过程，是从自由王国进化到必然王国的过程。因此，有纠纷是必然的，没有纠纷是偶然的。对待纠纷的态度只能是解决，别无他法。

而纠纷谈判是双方对于履行合同谈判成果过程中出现的纠纷而进行的谈判，其前提是合同谈判已形成合意。合同谈判的双方最终可能在双方形成合意后谈判成功，也可能始终反复在新要约的环节中“讨价还价”从而谈判失败。但即便谈判失败，双方原则上也没有压力，成本不大，通常无需承担法律责任。

但纠纷谈判则不同，其是在合同谈判成功的前提下出现的问题。为了达到止损的目的，谈判结果不能以失败告终，必须最终形成合意，无论是自行达成合意，还是由第三方作出强制性的合意。因此，纠纷谈判可归纳以下几点：

1、纠纷造成的损失随着时间延续或事件进程而不断扩大加深，故随着纠纷谈判时间的不断延长，损失往往也是不断扩大和加重的。

2、为了达到止损的目的，纠纷谈判必须进行，且应在保证自身利益的前提下尽早形成合意。

3、纠纷谈判的三个途径中（一、直接谈判；二、直接交一方裁定强制合意；三、直接谈判未果而交由一方裁定强制合意）若从时间或环节而言，第一种途径最快，而第三种途径最慢。这二个途径中决定“快与慢”往往是由双方直接谈判的质量和效率所左右（详见下图三）。

4、无论纠纷双方是经选择或因直接谈判未果而进入由一方裁定强制合意的解决方式，都可能存在以下问题：

（1）一方裁定是根据双方提供的证据追求法律事实，并根据法律事实以及双方的陈述作出结论从而达到法律上的公平。法庭上（或仲裁庭上）只相信法律事实。而法律事实并非等同于客观事实，由于双方证据采集周延的程度和双方律师诉讼技巧的差异，相同的法律事实对法官（或仲裁员）的影响是不同的，从而有可能一方裁决在法律上确是公平且正确的，但距客观事实和客观公平而言仍有相当差距。因此，一方裁定形成的强制合意，并非一定符合双方真实意思的合意，也可能并不能体现客观事实与客观公正。

（2）纠纷谈判的目的在于止损，而一方裁定的时间理论上完全由第三方控制，且需符合程序上的要求，故时间节奏比较刻板，从而导致最终裁定往往耗时较长。同时，若采用诉讼方式进行一方裁定还存在二审终审的问题，双方的损失有可能会持续增加。

（3）一方裁决生效后还存在执行的问题，而直接谈判通常不存在该问题。

通常情况下，纠纷双方对于直接谈判形成的合意较一方裁决作出的强制合意更容易接受，且不存在执行的问题。因此，纠纷谈判方式中，通常认为最高效也最有利于当事人应当属于由双方直接谈判形成合意。

四、律师以直接谈判解决纠纷大有可为

既然纠纷以直接谈判方式予以解决是件利民利国的大好事，为何实践中大量纠纷最终仍以一方裁定方式解决纠纷呢？笔者认为，产生这种情况可能存在以下几个原因：

首先，具体负责人行事可能过于保守。除非公司一号首长，否则负责人往往很难超越自身职权要求通过直接谈判解决纠纷。尤其是体制内的单位，交由法院裁判（或仲裁庭裁决）既省力且通常经办人不会承担不利的风险。

其次，无法确定合适的谈判人员。了解纠纷详情的不具有控局能力，而具有控局能力的负责人并非一定真正了解纠纷的真实全貌以及关键细节。故，无法选出既能直接参与谈判又能把控和决定谈判结果的谈判人员。若谈判人员不具备足够的谈判技巧和谈判耐心，则很容易弄巧成拙。

最后，即便寄希望于律师也会存在问题，例如并非所有律师均擅长由技术问题带来的法律纠纷或兼有技术问题和法律问题的复合纠纷；并且还存在该非诉服务如何收费的问题。但若交由一方裁定，技术问题可以通过司法鉴定解决，收费问题则可以通过收费标准来解决。

因此，基于笔者涉及的大量直接谈判的非诉案件，律师若希望做好上述非诉法律服务，本身至少应当具备以下素质和能力：

一、能迅速归纳出纠纷产生的原因

纠纷的产生可能与技术、商务和法律等各种问题都息息相关，且其已产生一段时间。因此，律师应具有迅速归纳出纠纷产生的真正原因的能力。

二、能迅速判断出双方各自优势和劣势

在归纳出产生纠纷的真正原因之后，律师应有能力根据双方之前形成的法律文书、双方现有状况和心理需求等情况，迅速判断出双方各自优势和劣势。

三、能迅速评估出若一方裁决的大体走势

在上述行为完成后，律师应有能力根据双方的有效法律文件以及各自提交的证据，迅速评估出若一方裁决情况下可能出现的大体走势，以及双方可能承担的不利后果。

四、能迅速估算出对方的接受底线

在归纳出纠纷产生原因、判断双方各自优劣势的前提下，基于一方裁决可能出现的大体走势，律师应结合已进行的谈判情况，估算出对方可能接受底线。

五、能迅速制定出我方止损的最佳方案

在判断双方各自优劣势及对方接受底线的情况下，律师应迅速制定出我方止损的各种方案，并理性地选一种最佳方案予以操作。

六、能迅速调整以上一至五的具体内容

在与对方进行直接谈判过程中，对于谈判中发现的新情况，以及发现的与之前判断有误差的部分，律师应及时理性地调整之前的谈判计划和谈判策略。

七、能有效把控整个谈判的过程和节奏

在进行直接谈判时，律师应当有效把控整个谈判过程节奏和气氛，做到张弛有度，从容淡定。

八、尽量用鼓动性语言阐述我方观点

在进行直接谈判时，律师应在把控整个谈判过程节奏和气氛的前提下，充分发挥自身的说服能力，将我方富有逻辑的陈述通过简洁明了的方式予以表达。

综上，直接谈判解决纠纷“利民利国”，且有很大操作空间。但其对于律师的综合素质提出不小的要求。若律师在综合素质达到一定程度，通过直接谈判解决纠纷大有可为。

法律条款链接

1、《中华人民共和国合同法》第十三条规定：

“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

2、《中华人民共和国合同法》第三十条规定：

“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。”

3、《中华人民共和国民事诉讼法》第十条规定：

“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”

4、《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：

“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的

中级人民法院申请撤销裁决：

（一）没有仲裁协议的；

（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（四）裁决所根据的证据是伪造的；

（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”

如需转载请注明文章作者及来源，任何未注明作者及来源的转载均为侵权，我方保留诉讼权利。