— 兼谈客观事实与法律事实在工程造价鉴定中的影响 —

作者 张正勤律师

【前言】

笔者在2017年5月29日发表了《造价鉴定干涉诉讼权利的情形分析》，旨在分析因工程造价司法鉴定程序存在的瑕疵而影响的权利行使。拙作如笔者所望地起到了抛砖引玉的作用，在此，谢谢各位的关注，也特别感谢各位提出意见和观点。

为了将工程造价司法鉴定的相关问题讨论更透彻，笔者以自己承办的工程造价司法鉴定案件为基础，结合法律和建筑的理论写出了本篇拙作。若是上篇拙作是从程序角度对造价司法鉴定存在的问题进行探讨的话，那么本篇则是从实体上对造价司法鉴定存在的问题斗胆提出自己的观点和建议。

笔者认为：

因为，应依据“真实合意”鉴定，而非“按实结算”鉴定；

所以，应鉴定“合同造价”，而非“成本造价”；

即：应鉴定竣工时发包人“应付”合同造价的数额，而非鉴定承包人“已做”成本造价的数额。

但是，在工程造价鉴定中，鉴定单位往往本着“实事求是”的原则，秉承着“做了就给”朴素思想，造成一系列本不应存在的错误，例如：用“成本造价”代替“合同造价”、用“发包人应付”代替“承包人已做”、用“鉴定时的现场状况”代替“竣工时的实际情况”、用“按实鉴定”代替“按真实合意鉴定”、用“教条理解”代替“本意主旨”等。

    本文首先阐达了按“应当鉴定“发包人应付”的“合同造价”而非鉴定”承包人已完”的“成本造价”理由和依据，然后在具体列举了三种常见的鉴定案例有前题下，通过对其简要的法理解读以及关键原因的分析，最后提出了专业律师的建议。希望可供读者在以后处理相关纠纷中予以参考，也恳请各位予以斧正。

一、造价鉴定应鉴定“发包人”“应付”的“合同造价”

笔者一直坚持认为：工程造价可分为合同造价和成本造价。所谓的“合同造价”是指承包人保质完成建设工程发包人应付的对价；而“成本造价”则是指承包人为了取得合同造价而保质完成建设工程所花费的成本和费用。

除均受具体项目的技术参数影响外，相比较而言，合同造价更主要受工程发包形式、市场供求关系、承发包双方的博弈技巧等左右，并最终在建设工程合同中以计价方式、确定形式、结算方式等条款方式予以锁定。而成本造价则更主要受承包人的管理水平、技术水准等所制约，并最终以其与第三方就人工、材料、机械等签订的采购合同以及内部管理的成本所反映。

综上，合同造价是双方合意的结果，约束承发包双方；而成本造价则是一方内部成本和费用化费的结果，原则上，只能影响承包人方。从理论上而言，二者彼此独立，互不干涉，就建设工程合同而言，发包人支付的，承包人要求的只能是合同造价，不可能是成本造价。

若未涉及到判断合同造价是否低于成本造价的诉讼，通常的建设工程合同纠纷中的造价鉴定对象是基于双方合意的合同造价，而不可能是基于一方管理水平和技术水准的成本造价。

二、造价鉴定并非鉴定“承包人已做”的“成本造价”

既然建设工程合同纠纷中的造价鉴定通常鉴定的对象是合同造价，不难看出，建设工程合同纠纷中的造价鉴定所鉴定的是发包人应付多少。必须明确，发包人的应付的数额与承包人已做的数额并不完全等同。

首先，这其中存在计量风险承担的问题。例如：在双方合意的建设工程合同中约定：固定价固定在施工图纸中而清单报价的计量的风险由承包人承担。则可能就有可能存在某一子项承包人已做而发包人不应支付的情形。

其次，存在适当履行的问题。例如：承包人提高技术参数的规格或尺寸，虽然实际已做，但从法律角度而言，该行为就是一个违约行为。发包人不仅不应支付超规格或超尺寸部分的价格，而且有权要求承包人承担违约责任。

另外，若按建设工程合同发包人应支付给承包人某一版号的钢筋每吨3400元，则无论承包人实际采购成本造价是每吨3200还是3600元，均不会也不应影响发包人支付的3400合同造价。

通常情况下，合同造价应当大于成本造价的，但也有可能存在合同造价小于成本造价的情况。对于后者，只要约定时的合同造价不低于承包人当时的成本造价，就应当认定是一个正常商业风险。

综上，工程造价的鉴定对象是发包人应付的合同造价而非承包人实际的成本造价。

三、固定价在建工程应“按真实合意鉴定”

（一）情况概述

如果合同造价以固定总价形式确定，当建设工程合同解除，若质量无异议的，已完工程合同造价应当支付。因此，一方要求鉴定已完工程合同造价应当被允许。

而由于固定总价的计价方式并不常被强调，并且工程量清单与施工图纸的对应也可能存在差异等原因，鉴定固定总价的在建工程鉴定单位往往本着“实事求事”的精神，“价按定额、量按实际”进行“按实结算”。

（二）建议方式

笔者认为：在建工程的工程造价的鉴定应在固定总价的基础上扣除未完工程量所对应的工程造价再加上工程变更确认的追加工程价款，即：

在建工程的工程造价＝固定价款－未完工程量的价款±工程追加合同价款。

（三）主要理由

固定价在签约时已通过具体数据的方式将风险分配完毕，即：无论承包人为取得该工程造价花费多少成本造价，发包人支付的工程价都是不变的。而可调价则是在签约时主要通过一定计量规则和抽像的费率将风险分配完毕，即：承包人取得合同造价是以成本造价为基础的，且计价方式与价额确定方式在某种意义上是统一的。

因此，可调价的在建工程鉴定容易做到尊重合意，反映法律事实；而固定价的在建工程鉴定往往会“天经地义”地通过“按实结算”的方式进行。若固定价的在建工程“按实结算”思路进行鉴定，笔者认为这其中至少存在以下三个问题：

1、无形中将约定的“固定总价”改变为“可调价”，也势必将投标时工程量计算误差的风险无形中进行转移；

2、无形中将承包人可能未按图施工的瑕疵责任予以免除且给予合法化；

3、有可能将确实实际完成的，但根据法律规定或双方约定缺乏合法要件而不应计价的部分予以计价。

综上，最高院为了防止这种所谓的“按实结算”打破双方合意，使得客观事实代替法律事实的情况，故明确规定：一方要求对固定价申请鉴定的，法庭不予准许。

但由于固定价的在建工程必须鉴定，因此，笔者认为：应当鉴定未完工程价款，然后在固定总价的前题下予以扣除的方式才是真正体现“按”当时真“实”的合意“结算”。

（四）律师提醒

在约定以固定价（尤其固定总价）确定合同价款时，尽可能同时明确计价方式、计量误差风险的承担主体以及同时引入进度款与应付款的概念。

四、可调价鉴定中费率的取定应“遵从本意”

（一）情况概述

当合同中约定造价以当地工程造价管理部门出具的定额确定时，如果由于发包人的违约而承包人要求解除合同，则造价鉴定中往往包括：已完工程造价、实际损失中临时设施费和预期利润。

通常情况下，鉴定单位往往是以双方签订的建设工程合同中约定的承包范围内的工程规模来确定工程类别，从而决定其费率而进行已完工程造价鉴定。而临时设施费则以提供的证据“按实鉴定”，预期利润往往会认为承包人没有实际发生则不予鉴定。

（二）建议方式

笔者认为：在建工程的合同造价应当以已完工程规模相应的工程类别来取定费率；临时措施费和预期利润则以合同约定的承包范围所对应的工程规模相应的工程类别取定费率予以计算。

（三）主要理由

1、已完工程造价的鉴定

根据法律相关规定，无论何种原因解除建设工程合同，对于承包人已完成且符合质量要求的工程，发包人仍应约定支付相应的工程价款。

定额费率是以工程规模大小将建设工程分为不同类别而设定不同比率从而使工程规模与造价费率的相匹配达到实际公平的社会效果。而承包范围工程规模对应的类别是以全部完成的建设工程为前题的。但是，合同解除的情况下，通常仅仅完成部分工程，可能存在承包范围的工程规模与已完工程规模对应的工程类别是不一致的情况。

故，在鉴定已完工程造价时，若教条地按建设工程合同中的承包范围所对应的工程规模套用相应费率是不合适，也不科学的，更是与设定工程类别的宗旨相违背的。只有根据已完工程的规模取得工程类别，才能将工程施工过程中直接耗费的构成工程实体规模与定额费率相匹配。

2、实际损失中的措施费的鉴定

按照行为惯例，通常承包人进场施工前是按建设工程合同承包范围的规模和要求建设临时设施的，因此，若由于发包人的违约致使合同解除，承包人往往会要求发包人承担除已完工程造价中已包含之外的临时设施费。

若双方约定按定额结算合同造价时，只要承包人完成符合约定要求建设工程时，发包人就应当支付按定额结算的合同造价，不存在以承包人要求发生定额相应的费用为前题，因此，笔者认为：临时设施措施费的鉴定原则上是不存在“按实结算”的，即：承包人无需承担举证证明已完成临时设施费用花费情况的义务。在合同中，双方已经约定按相应定额进行结算，就意味着双方均同意该部分的费用由发包人支付，故不存在以承包人是否实际支出为前提。

综上，鉴定的对象应是发包人按约定应当支付的费用而非承包人实际花费的费用。

3、预期利润的鉴定

根据法律的相关规定：因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。该损失包括：预期利润和实际损失。

发包人违约被承包人解除的建设工程合同将造成承包人的预期利润不能取得。而由于双方约定按定额计价的，在定额的费率表有相应的利润率的。因此，发包人应当承担赔偿承包人预期利润的损失，这是对契约精神的尊重，也是守信原则的体现。

（四）律师提醒

当合同中约定以定额计算合同造价时，应明确只要建设工程符合要求，定额中包括的所有内容均是发包人应当支付的，原则上，承包人对此无需举证证明是否实际发生。

五、鉴定超标施工子目的价款首先应“遵循法理”

（一）现状概述

若在工程竣工结算时，双方对结算价款存在纠纷从而进行诉讼的，在鉴定过程中，往往会出现超规格或超尺寸的情况，在鉴定中发现，鉴定单位往往本着“实事求是”的精神对超标施工的子目往往进行“按实结算”。

例如：施工图和预算书等技术资料中的某种纲筋的规格是22MM，而竣工图和结算书等技术资料中为25MM的钢筋，且承包人确实按25MM的标准施工，并且也没有发包人的工程变更单，则通常鉴定机构会以18MM“按实鉴定”。

（二）建议方式

笔者认为：若没有发包人签发的工程变更的合法证据，鉴定机构应按照施工图和预算书等技术资料中所标示的22MM进行鉴定，而不应按照竣工图和结算书等技术资料所显示的25MM进行鉴定。

（三）主要理由

首先，从鉴定目的而言，竣工结算纠纷的本质是“发包人应付承包人多少合同造价”的纠纷，故其造价鉴定寻求的是“根据双方合同约定，发包人应付承包人多少合同造价”而非“承包人实际完成的成本造价”。

其次，从建筑学的角度而言，钢筋从22MM变为25MM并非一定有利于建设工程质量。相反，结构设计需要考量诸多因素从而达到整体平衡。每一细微数据的取定均是在其他诸多数据的前提下进行的；每一数据的改变会影响其他数据，从而影响整个体系。

再次，从法律的角度而言，将22MM变为25MM其本质是违约行为。所谓的“违约”包括未履行约定义务，也包括虽履行约定义务，但不符合约定要要求，例如：22MM变为25MM。也因此，建筑法明确要求，施工承包人的主要义务是按图施工。

若鉴定时按22MM计算已可视为不予追求承包人违约责任。若进一步按25MM进行鉴定计算，则等同于将违约行为合法化。

（四）律师提醒

出现这种超规格或超标准的施工，首先应当向鉴定单位和法官明确其行为属于违约行为。若发包人未反诉也不等同于认可该行为的合法。应坚决要求按施工图规格或标准进行鉴定。

【结语】

若将提交给鉴定单位的证据定义为“鉴材”，则首先应在法庭质证确认其符合“真实性、合法性性和关联性”后方可转交鉴定单位。

而鉴定单位应当（也必须）仅按这些“鉴材”进行鉴定。就像烹饪，应先要对食材进行挑选清洗后方可进行烹煮，否则这道菜很难保证是干净的。不仅如此，若在烹饪过程中不加思考地随意放入食材，随意改变烹饪方式，往往会出现“串味”的“大杂烩”，而非真正美味的“盛宴”。

法律条款链接

1、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：

 “建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：

 “当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定：

“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”

4、《中华人民共和国合同法》 第一百一十三条第一款规定：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

5、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

如需转载请注明文章作者及来源，任何未注明作者及来源的转载均为侵权，我方保留诉讼权利。