从《民法总则》角度谈工程索赔
作者 张正勤律师
论文要点
首先，笔者在明确“工程索赔款≠承包人向发包人索要应付的合同价款”这一概念的前提下，对建设工程合同合同价款的组成进行解析。
其次，对于实践中索赔款与合同价款的同化原因，笔者进行深入浅出地剖析，并提出，索赔款被同化的主要原因在于习惯法源地位不明确。
再次，笔者在对我国法源予以简析的同时，对于《民法总则》明确习惯为法源对于建设工程纠纷中索赔款的影响进行分析。
最后，对于《民法总则》提出的“得利者适当补偿”的法理精神，结合建设工程领域的行业习惯，提出“得利者适当补偿” 与“工程索赔”法理精神一致。
关键词
民法总则、民事权利
一、工程索赔款≠承包人向发包人索要应付的合同价款
笔者一直坚持这样的观点，即在建设工程合同中，工程索赔主要指承包人向发包人的索赔，而合同价款与索赔款是两个不同的概念，即前者包括后者。
但实践中，人们往往会将承包人向发包人索要应付合同价款的行为叫作索赔，从而会顺其自然地将该“索赔”行为得到的款项叫作“索赔款”。这样往往会使得作为合同价款组成的索赔款被人们忽视乃至“同化”，从而导致承包人要求工程索赔款的态度无法坚定，反而发包人拒绝要求支付工程索赔款的语气变得果断。更有甚者，一些带有一定官方性质的文件或文本中也明显反映出这一倾向，如13版的《建设工程施工合同（示范文本）》。
合同价款应是指承包人保质完成承建工程后，根据建设工程合同要求发包人支付所有款项的总额。可用公式归纳如下：
合同价款＝合同造价＋索赔款＋赔偿款＋其他款项（见图一）
其中，合同造价指根据建设工程合同约定的计价方式发包人应支付给承包人完成建设工程物化劳动的对价；索赔偿款则是为了完成建设工程因非承包人的原因而花费的实际费用；赔偿款是指因发包人的违约行为而应支付给承包人的赔偿费用，如合同价款未按约定支付而承担的利息、承包人行使根本违约解除权而要求发包人支付的预期利润等。其他款项则包括奖励款、总包配合款和垫资款利息等。
一般的双务有偿合同是没有索赔款的，但基于建设工程的不确定性等特点，为了之后的履行过程中被出现的非属于对方违约行为的不确定性事件，希望对受损进行补偿从而达到一种一定的平衡，故出现了工程索赔。但是，工程索赔款≠承包人向发包人索要应付的合同价款。
二、索赔款被同化的主要原因在于习惯法源地位不明确
工程索赔是要求补偿的请求权，其与违约赔偿也是不同的两个概念。前者只要不是自己的原因造成的费用增加均可向对方行使，而后者仅能“以对方不履行合同义务或履行合同义务不符合要求”为由行使；前者只是请求补偿权，而后者是损失赔偿权；前者要求补偿的只能是实际损失，而后者还可要求赔偿预期利润。
另外，工程索赔款也不同于合同造价和其他款项。合同造价是依据合同约定的计价方式计算出的承包人物化劳动的对价，而其他款项是依据合同约定要求发包人支付的除合同造价之外的款项。
因此，可以看出，工程索赔款与合同价款中的其他款项至少有以下三个特点：
第一、工程索赔产生的原因比合同价款中其他款项复杂，只要非因自身原因造成的费用增加均可提出。其中需要如下三点：一、不包括不可抗力的自然原因（不可抗力法律有单独专门条款予以规定）；二、包括政府的第三人原因；三、不属于发包人违约行为的原因（发包人的违约行为由合同中的违约条款予以规定）。而合同价款中其他款项的原因单一，即发包人不履行合同义务或履行义务不符合要求。
第二、工程索赔款的定量比合同价款中的其他款项繁杂且不成熟。其既不同于合同造价的计算，也不同于违约赔偿的确定；既没有统一的计算标准，依据又比较繁杂。故若进行司法鉴定，造价工程师想必相当困扰。
第三、工程索赔的依据没有合同价款中其他款项明确。其他款项的主要依据在于双方签订的建设工程合同，而工程索赔更主要依据国内外建筑业长期形成的行业惯例。所谓惯例，是指某一行业经过大量案件和各种事件所形成的一种约定俗成的规矩，其一般具有明显的行业性和专业性。无论在FIDIC和JCT合同体系中，还是在ICE和AIA合同中，均有工程索赔的相关规定。
综上，除了工程索赔的原因复杂、计量繁杂、法律从业者对其专业认知不足等原因外，笔者认为：索赔款被同化的主要原因在于习惯法源地位不明确。
三、《民法总则》明确习惯为法源有利于为索赔款正名
法源，亦称法的渊源，其含义是法律的来源或者法律的存在形式。2017年10月1日执行的《民法总则》中明确规定：当代中国民法法源除了法律之外就是习惯，这是《民法总则》的亮点之一。
其实《合同法》已在具体条款中体现习惯作为法源的重要性，即在双方就具体条款约定不明或未约定的情况下，通过习惯确定双方的权利和义务。同时，最高院也以司法解释的形式具体定义了习惯及相关的举证责任。
现今《民法总则》中不再如同上述形式，即通过具体条款体现，而是直接在条款中予以明确规定。按照该条款规定，法庭可以采用习惯作为其裁判依据。
我国最高人民法院制定的司法解释通常被认为具有相当于法律的效力，因此，在法庭裁判中往往直接被援引为裁判依据的。近年来，最高人民法院将筛选后的案件从案件事实、关键词、裁判要旨等方面进行概括后作为指导性案例予以发布。该指导性案例类似于国外的判例。故，根据我国裁判实践，最高人民法院司法解释及指导性案例也应当可以理解为法源之一。
另外，国外的民法典中规定的法源除了法律、习惯外，还包括法理，虽然《民法总则》中未明文规定法理为法源，并不代表裁判中不能适用法理。在实务中，现今法庭在具体裁判的案件中，若没有可以适用的法律和习惯，也没有相应的司法解释和指导性案例时，引用相关法理作为裁判依据的情况是存在的。
工程索赔本质来自行业习惯，现今《民法总则》明确习惯是民法法源，这对法庭以习惯支持承包人的工程索赔提供了明确支撑。若该案例被最高院定为指导性案例，则一定会对全国范围内的工程索赔案起到直接的指导和示范作用。不仅如此，在《民法总则》新增的“得利者适当补偿”的法理与“工程索赔”理论完全一致，这一切均有利于对工程索赔款“恢复名誉”。
四、“得利者适当补偿 ”与“工程索赔”法理精神一致
工程索赔之所以能形成行业习惯，其主要原因在于工程项目的不确定性。但笔者一直认为，工程索赔充分体现了“公平诚信原则”和“物权优于债权”等相关民法原则和法理精神。
建设工程合同是先由承包人完成工程后由发包人支付合同价款有履行顺序的特别承揽合同，因此，承发包双方在签订建设工程合同时是知道或应当知道由于建设工程不确定等特点而存在的工程索赔的这一行业习惯的。因此，理应遵循诚信原则执行作为行业习惯的工程索赔规则，从而达到合理公平的结果。
工程期限的最小化是承发包双方共同追求的目的。但承包人的合同目的是作为债权性质的合同价款的最大化，而发包人的合同目的是作为物权性质的不动产的质量最优化。因此，承包人为了物权而多支付的费用，由最终长久享有该不动产物权的发包人适当补偿完全符合“物权优先债权”的法理精神。
现《民法总则》新增了关于得利者适当补偿的规定与工程索赔的法理精神是一致的。该条款分为如下两种情形：
第一种情形，虽然受损者为了得利者而受到损失，但能够向第三方要求赔偿或者能够要求第三方承担民事责任的，应当根据侵权法要求第三方承担责任，受益人可以给予受损者适当的补偿。条文使用“可以”一词，表明受益人的补偿不具有强制性，应出于受益人的自愿。受益人不自愿的，不得强制其补偿。
第二种情形，没有侵权人或者侵权人无力承担民事责任的，受害人有权请求受益人补偿，受益人应当给予适当补偿。条文使用“应当”一词，表明受益人有给予适当补偿的义务。只要受害人请求，受益人就必须给予适当补偿。
从中可以看出，得利者适当补偿的第二种情形与工程索赔定义相当吻合，故《民法总则》在条款也给予了工程索赔“正名”的依据。
后记
实务中，承包人真正取得应得的工程索赔款的比例不高。笔者认为：工程索赔的原因复杂、计量繁杂、法律从业者对其专业认知不足等原因外，最重要原因还是习惯作为民法法源不够明确。
好在2017年10月1日开始执行的《民法总则》不仅明确了习惯是民法法源之一，且新增的“收益者适当补偿”条款的精神也与工程索赔一致，故为工程索赔“恢复名誉”提供了基本前提。但是，要真正落到实处，还任重而道远。
法律条款链接
1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
2、《中华人民共和国民法总则》第十条：
“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”
3、《中华人民共和国合同法》第六十一条：
“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”
4、《中华人民共和国合同法》第六十二条：
“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
…… ”
5、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第七条：
“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”
6、《中华人民共和国民法总则》第一百八十三条：
“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”
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