— 《施工合同纠纷司法解释（一）（二）》关于施工承包合同无效处理的相关条款的思考 —

作者 张正勤律师

【论文摘要】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《施工合同纠纷司法解释（一）》”）以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“《施工合同纠纷司法解释（二）”）关于施工承包合同无效的处理共有七个条款，笔者从合同法关于无效合同的最基本的法理的脉络出发，对其进行逻辑性思考。提出主要观点如下：

（1）在合同无效但工程合格的情况下，支持“承包人请求参照合同约定计价”的规定值得商榷。

（2）合同价反映的是双方的法律关系，而成本价不反映承包人与发包人的法律关系，因此，“成本价”结算与“折价补偿”理论更为匹配。

（3）违约损失赔偿与无效合同损失赔偿是二个不同概念，前者是以合法有效的合同为前提的，因此，施工承包合同无效应处理的是缔约过失赔偿的问题。

【关键词】

司法解释、施工承包合同

一、参照合同计价的规定值得商榷

笔者认为：《施工合同纠纷司法解释（一）》在第二条中赋予工程验收合格的实际施工人参照无效合同中约定的工程价款主张工程价款的权利规定是值得商榷的。

首先，无效合同是当然无效的，即没有也不可能发生法律效力。法律仅为了更好地解决无效合同“恢复原状”和“损失赔偿”而保留解决争议方式条款的效力（例如：约定仲裁条款或约定法院管辖条款），其他条款均无效。而“参照合同约定支付工程价款”，其本质认可了无效合同关于价款的约定，这明显与无效合同性质相违背。

其次，无效合同是自始无效的，即法律不予认可履约过程的行为。故，处理无效合同的首选方式是“恢复原状”。只有在技术上不可能或经济上明确不合理的情况下，才考虑“折价补偿”的处理方式。而“参照合同约定支付工程价款”，其本质认可了无效合同中关于价款的约定，这明显与无效合同的处理原则不符。

再次，合同无效源于其违背法律效力性强制规定，并且，大多数施工承包合同的当事人是故意的，例如：借用资质无效、串通投标无效、违法分包无效等，为法院有权收缴当事人的非法所得是弘扬公平正义的体现。而赋予实际施工人有权要求“参照合同约定支付工程价款”的规定明显与之背离。

同时，在实践中，“参照合同约定支付工程价款”往往会存在一定操作层面上的问题。例如出现数份无效施工承包合同，该如何参照哪份适用的问题？

二、处理数份无效合同的方式更是值得讨论

为了解决实践中碰到数份无效施工承包合同如何“参照合同约定支付工程价款”的问题，《施工合同纠纷司法解释（一）》第十八条作出如下规定：

首选方案是：“参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款”

次选方案是：“结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或

以上合同间的差价确定工程价款”；再选方案是：“若按次选方案确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款”

首先，因为作为无效合同，双方由此建立的施工合同承包关系就是不存在的，则双方所谓的“真实合意并实际履行”也不应被法律认可。同时，在已有数份无效合同的前提下，还试图还原当事人的“真实合意” 就实践角度而言未免不切实际。

其次，缔约过错是解决无效合同损失分配的主要理论，已完工程质量是工程结算的前提，而利益平衡更是应以合法为前提，与折价补偿没有任何关系。因此，“结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素”本身就存在法理上的问题，至于“分配两份或以上合同间的差价确定工程价款”的操作办法，更是如同给所有无效合同一个“名份”。

而“若按次选方案确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款”在实践操作上存在很多问题。第一，何谓“工程实际价款”；第二，工程实际价款如何确定；第三，如何判断“差距较大”。不仅如此，“按照签约时的市场价格信息确定工程价款”在法理上也存在错误。“按签约时的市场价”结算是以有效合同为前提的，仅应在合同有效而价款未定的情况予以适用。

综上，笔者认为，《施工合同纠纷司法解释（二）》第十八条作出的弥补性的规定，无论在理论还是实践均存在问题，其实，由于《施工合同纠纷司法解释（一）》规定施工承包合同无效，质量合格“参照合同约定支付工程价款”规定产生了问题，因此，不改变源头上的问题，就不能解决数份无效合同结算的问题的，反而可能“越帮越忙”“越描越黑”状况。

三、无效合同损失赔偿与违约赔偿不得混为一谈

《施工合同纠纷司法解释（一）》中并未对无效合同造成的损失如何确认以

及责任如何分担予以规定。故，《施工合同纠纷司法解释（二）》通过四个条款对此予以补充，即第六条的承包人赔偿责任、第七条的发包人赔偿责任、第八条的合同无效损失赔偿的认定标准以及第九条的借用资质而无效的责任。

必须明确，无效合同是自始无效、当然无效、确定无效以及绝对无效的。其仅发生缔约过失责任的法律效力，而非适用违约造成的损失赔偿，违约造成的损失赔偿是以合法有效的合同为前提的，二者不得混为一谈。无效合同需要处理的是由于无效合同的缔约而造成损失赔偿问题，而非未按无效合同约定履行而造成的损失赔偿问题，即应当由责任人承担缔约过失的责任。对此，应当适用的是过错原则，即谁有过错谁承担。双方均有过错的，各自相应责任。但必须先行明确，如何理解“各自承担相应责任”。例如：必须招标而未招标所签订的施工承包合同无效的，即便主要过错在于发包人，作为合格承包商的承包人毫无疑问也存在一定过错。此时，若无效合同造成发包人损失600万而造成承包人损失400万，法院最终认定发包人应承担80%的责任而承包人应承担20%的责任，则发包人最终应承担损失800万而承包人承担损失200万。

《施工合同纠纷司法解释（二）》中的第六条和第七条的损失性质是不够明确的，况且，在第八条规定的是无效施工承包合同造成的损失的处理办法，因此，第六条和第七条规定的损失一定不是无效合同造成的损失，既然不是无效合同造成的损失，而要求对方在无效合同中进行赔偿是没有法律依据的。

四、施工合同无效处理应遵循的原则

笔者认为，对于无效施工承包合同的处理，应在遵循合同法关于无效合同处理原则的基础上，综合考虑建筑法宗旨。具体应注意以下几点：

（一）施工合同无效质量合格应按成本价结算

笔者坚持认为，成本价与合同价是两个完全不同的概念。合同价指取得权利一方按约应支付的合同价款；成本价则是指取得合同价的一方应当履行义务所花费的成本和费用。合同价反映的是双方的法律关系，而成本价不反映与发包人的法律关系，主要受实际施工人的管理水平和技术水准等因素控制，由于施工承包无效的，不应以具有法律关系为前提的合同价为基础，而应以“折价补偿”理论为基础，以承包人的实际花费为准的成本价才符合法理精神。

因此，施工承包无效但工程质量合格的，笔者认为：首先，发包人应当支付承包人成本价，而后再就无效合同造成的损失各自承担相应的责任。

（二）按成本价结算但不宜高于市场平均价格

建设工程施工合同的无效主要是违反了建筑法、合同法和招投标法中的强制性规定。因此，笔者认为，虽然发包人应当支付给承包人成本价，但基于公平正义的考量，成本价不宜高于按照签约时的市场价格，从而避免对其他合法承包人的不公。

（三）承发包双方承担缔约过失的责任

在确立合同无效而质量合格应以成本价结算的理念后，对于同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效的，发包人应当在支付承包人成本价后，各自承担缔约过失造成的损失。

笔者认为：若无效的施工承包合同应归责于发包人的，承包人可以根据最终的无效施工承包合同与成本价间的差额为标准承担赔偿。若无效合同应归责于承包人的，承包人则无权就该部分损失要求发包人进行承担，若双方均有责任的，则各自承担相应责任。

五、结 语

虽然本人一直认为：概念准确和法理正确是进行法律研究的前提，施工合同无效的处理也不得与无效合同的概念以及法理相违背，但是，“理论是苍白，现实才是丰富多彩”，因此，笔者的观点并非一定正确，仅供参考。

法律条款链接

1、《施工合同纠纷司法解释（一）》第二条规定：

“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

2、《合同法》第五十七条规定：

“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”

3、《合同法》第五十八条规定：

“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

4、《施工合同纠纷司法解释（一）》第四条规定：

“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

5、《施工合同纠纷司法解释（二）》第十八条规定：

“当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：

（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；

（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；

（三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。”

6、《施工合同纠纷司法解释（二）》第六条

“建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：

（一）承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；

（二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失；

（三）承包人过错导致的其他损失。

上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。”

7、《施工合同纠纷司法解释（二）》第七条：

“建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：

（一）发包人拖欠工程价款造成的损失；

（二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；

（三）发包人过错导致的其他损失。

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