作者 张正勤律师

关键词

条款、制度、法定

论文摘要

之前限于篇幅，笔者对于《17版施工承包合同》中的二十个要点的解读及建议（一）（二）仅涉及了前十个问题。而本文就是对于后五个问题的解读，包括：支付时点及两段翻倍利息的问题、“工程接收证书”和“竣工付款证书”的问题、“保修期“与”“缺陷责任期”的问题、暂列金额与计日工的问题和“物权证书制度”的问题。

笔者在对相关条款予以列举的同时，从法律层面对其形成原因、涉及法理及实践影响等问题进行的解读，并附上详细的图表以便读者能更容易了解其法理原理。最后，笔者还根据自身的从业经验，提出自身对于相关问题的法律建议，希望能在实践中对读者起到一定的帮助作用。

前言

2017年09月22日，在中华人民共和国住房和城乡建设部通过其官方网站发布了《住房城乡建设部和工商总局关于印发〈建设工程施工合同〉（示范文本）的通知》中明确：

2017年10月1日起执行（GF—2017—0201）《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称“《17版施工承包合同》”）。同时，废止原（GF—2013—0201）《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称“《13版施工承包合同》”）。

如何迅速地熟悉和掌握《17版施工承包合同》是承发包双方的当务之急，为此，笔者归纳总结了《17版施工承包合同》中的十大法律进行解读，从而使承发包双方能迅速掌握其重点和要点，从而减少疑惑和化解纠纷。

十一 支付时点及两段翻倍利息的问题

【主要条款】

1、《17版施工承包合同》通用合同条款12.4.4 “进度款审核和支付”规定：

“（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。……”

2、《17版施工承包合同》通用合同条款第14.2“竣工结算审核”规定：

“（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。……”

【法理分析】

施工承包合同最本质的纠纷主要来之于两个方面：一是工程质量的问题，另一个则是工程欠款的问题。前者源自发包人的合同目的，可能涉及物权；后者源自承包人的合同目的，主要涉及债权。两者互为因果，相互交杂。

关于工程欠款的问题。在工程竣工前，双方通常有一个共同目标，即工期，故矛盾相对并不激烈。而当工程竣工后，双方这一共同目标消失后，再加上实务中，承包人行使工程价款优先受偿权的可操作性并不太高，因此，作为后履行方的发包人欠付工程竣工结算余款的顾虑则明显减小。因此，工程欠款的主要问题集中在欠付工程结算余款上。同时，基于中国施工企业现今的用工状况，该问题还将涉及到“农民工”。此时，欠付工程结算余款甚至会上升到“维稳”的政治高度。故，笔者认为，这次17版施工承包合同可能希望通过设置“两段翻倍利息”从而减轻工程竣工结算余款欠付矛盾的激烈程度。

利息是利率、本金和计息时间的函数。因此，工程欠款的利息主要需要确定利率和计息时间，工程欠款的计息利率遵循“有约定从约定，无约定从法定”的原则，即承发包双方可以约定欠付工程款的利率；若没有约定，则按同期的央行贷款利息执行。工程欠款的计息时间从应付工程价款之日计算。工程价款的形式有工程预付款、工程进度款和工程竣工结算余款。其中，工程预付款和工程进度款的时间通常在合同中有明确约定，并且矛盾通常不大。实践中，误解或矛盾较大的一般是工程竣工结算余款的支付时间。若承发包双方对竣工结算余款的支付时间有约定的，则按约定执行；若没有约定的，则按“工程交付之日、提交竣工结算文件之日、起诉之日”按序执行。

按照17版施工承包合同，若没有特别约定的，支付时间均是发包人签发支付凭证后的14天内，而这一约定是晚于法定支付时间的。

此外，笔者认为，“两段两倍”利率的规定对于第一段时间内的利息规定没有太大意义，而第二段时间内将利息两倍未必有利双方意思自治。

【律师建议】

1、工程结算余款的时间约定为签发竣工付款证书的十四天之后，从而使法定的占有之日、提交竣工结算文件之日失效，建议在专用条款中就工程结算余款付款时间重新约定。

2、由于工程欠款的利息是可以约定的，并非必须是两倍。承发包双方完全可以在专用条款约定超过两倍的利息。

3、两倍计息与两倍利息是两个不同的概念，前者是F＝2×∑｛P×［（1＋i）n －1］｝，后者是F＝∑｛P×［（1＋2×i）n －1］｝，F—利息，P—工程欠款总额；i – 各期央行贷款利率；n –欠款时间（即计息期），承发包人双方应当知道17版中“翻倍利息”的含义。

【主要法条】

1、《司法解释》第十七条规定：

 “当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”

2、《司法解释》第十八条规定：

   “利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的,为交付之日；

（二）建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付,工程价款未结算的,为当事人起诉之日。”

十二 “工程接收证书”和“竣工付款证书”的问题

【主要条款】

1、《17版施工承包合同》通用合同条款第13.2.2“竣工验收程序”的规定：

“（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。……

（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。

除专用合同条款另有约定外，发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。”

2、《17版施工承包合同》通用合同条款第14.2“竣工结算审核”的规定：

“（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审核,并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。

发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审核且未提出异议的视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单,并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。

（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。……”

【法理分析】

首先，17版施工承包合同虽将“工程接收”这一行为单独予以定义，但其本质并非法律概念。同时17版施工承包合同还规定，工程验收合格的，发包人应在14天内签发工程接收证书；工程未验收合格而发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；“发包人不组织竣工验收、不颁发工程接收证书的，按央行同期贷款利率按合同价为基数支付违约金”。

与“工程接收”概念最为接近的应当是“工程竣工”。工程竣工是一个法律概念，即承包人已经完成合同约定的建设工程的时点。因此，最常态的工程竣工时点是工程验收合格之日。同时，法律规定，若当事人有约定的，按当事人的约定确定竣工日期；若没有约定的，按法律规定确定竣工日期。而法律对竣工日期规定是：以“验收合格之日、承包人提交报告之日、以转移占有建设工程之日”按序确定。

故，颁发工程接收证书并不能切实得到工程竣工的法律效果，其是独立于竣工又与竣工有关的概念。同时，按照17版施工承包合同约定，发包人不颁发工程接收证书的，按央行同期贷款利率按合同价为基数支付违约金。笔者认为，这一规定显然有失公平。即便发包人不组织验收，法律已明确规定“以承包人提交报告之日”作为竣工时间。因此，笔者认为没有必要单独设定工程接收的概念，实践中只会导致与工程竣工的概念相混淆。

其次，17版施工承包合同设定竣工付款证书，并约定在监理人收到竣工结算申请单的28天内，发包人与监理人应向承包人签发竣工付款证书（或未签发，第29天视为已签发）。发包人应当在签发竣工付款证书后的14天内完成付款，否则，按央行同期贷款利率支付利息；若超过56天未付的，按央行同期贷款利率的二倍支付利息。

而事实上，竣工结算余款的支付时间，若承发包双方有约定的，按约定时间确定；若没有约定的，按法律规定来确定。而法律对竣工结算余款支付时间是有明确规定的，即以“工程交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日”按序确定。同时，利息从应付之日计付。计息中的利率，有约定的，按约定；未约定的，按央行同期贷款利率计算。

【律师建议】

1、在专用条款中对“逾期不审核视为认可”的期限是 “两段时间，一并计算”。若发包人委托造价咨询单位进行全过程投资监理的,承发包双方应当将本条款中监理人的义务权利变更到造价工程师。

2、同时设定“逾期不签发视为签发”和“逾期不签发工程接收证书,需支付违约金”可能既存在必要性的问题，也存在合理性的问题。要对工程进度款具有临定性引起重视，为此，建议在专用条款中再次明确。

【主要法条】

1、《司法解释》第十四条规定：

   “当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

   （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

   （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

2、《司法解释》第十八条规定：

“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

 （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

 （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

 （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”

3、《司法解释》第十七条：

“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”

十三 “保修期“与”“缺陷责任期”的问题

【主要条款】

1、《17版施工承包合同》通用合同条款1.1.4.4缺陷责任期：

“是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。”

2、《17版施工承包合同》通用合同条款15.3.2 质量保证金的扣留

“…发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%。如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款；保函金额不得超过工程价款结算总额的3%。

发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。”

【法理分析】

我国实行工程质量保修制度。根据保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则，主体结构的法定保修期为合理的设计年限；涉及防水的部位法定保修期为五年；其他部位的法定保修期为二年或二个采暖（或供冷）期。通常认为：不同部位的保修期为法定的最低期限，即承发包双方约定的保修期不得低于法定的保修期。

保修期限的起算时间，在《建设工程质量管理条件中》明确规定从竣工验收合格开始，但笔者认为，更确切的表达应当是从“工程竣工开始”。这不仅是因为工程竣工的法律含义是承包人已完建设工程，而且是因为工程竣工并非只有通过验收合格，或者说，验收合格而竣工是竣工最常见在情况而已。

保修期是针对所有承包人而言的，但若在保修期内出现质量问题，首先应由施工承包人进行修复，再确定承担责任的责任人。若施工承包人拒绝或迟延履行保修义务的，可责令改正，处以罚款，承担赔偿责任。

由于工程竣工后，施工单位均会撤离现场。为确保保修义务的履行，发包人往往会暂扣工程价款的5%左右作为“质保金”。待保修期限届满，扣除期限内相应的修复费用（如果有）后，退还承包人。

鉴于“质保金”是建立在施工单位不履行保修义务的基础上，故本着诚信原则，17版施工承包合同设定了“缺陷责任期”的概念，即发包人暂扣质保金期限不多于24个月。毫无疑问，这是一个积极正面的规定。同时，鉴于“质保金”的所有权属于承包人，依据物权法“子息随主物”的原则，17版施工承包合同规定“退还质保金时利息一并退还”。

【律师建议】

1、“缺陷责任期”通常的文意理解是承包人对质量缺陷承担保修责任的期限，故可能与法定的保修期混淆。因此，可在专用条款中对质量缺陷责任期进行定义，明确其为保证金释放期的最长时间。

2、法定孳息应当归属于所有权人，故若双方没有特别约定，“返还质保金时将其孳息一并返还”完全符合物权法精神。但是，笔者认为，将同期存款利息利息作为孳息标准更合理。

3、如果尚在保修期内，但已过了质量缺陷责任期，即保修金已退还，承包人还应履行保修义务的，如果承包人拒绝履行其义务，发包人可以委托人第三方完成保修义务，其费用由承包人承担。另外，施工合同的效力，原则上不影响施工单位承担其关于双方约定的，包括质量保修义务在内的工程质量责任。

【主要法条】

1、《建筑法》第六十二条第一款：

“建筑工程实行质量保修制度。”

2、《浙江省高级人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答〉》第四条规定：

“建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。”

3、《建筑法》第七十五条规定：

“建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。”

4、《建设工程质量管理条例》第六十六条规定：

“违反本条例规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。”

5、 《浙江省高级人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答〉》第二十条规定：

“建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。”

十四 暂列金额与计日工的问题

【主要条款】

1、《17版施工承包合同》通用合同条款1.1.5.5 暂列金额：

“是指发包人在工程量清单或预算书中暂定并包括在合同价格中的一笔款项，用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价格调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。”

《17版施工承包合同》通用合同条款第10.8“暂列金额”的规定：

“暂列金额应按照发包人的要求使用，发包人的要求应通过监理人发出合同当事人可以在专用合同条款中协商确定有关事项。”

2、《17版施工承包合同》通用合同条款1.1.5.6 计日工：

“是指合同履行过程中，承包人完成发包人提出的零星工作或需要采用计日工计价的变更工作时，按合同中约定的单价计价的一种方式。”

《17版施工承包合同》通用合同条款第10.9“计日工”的规定：

“需要采用计日工方式的，经发包人同意后，由监理人通知承包人以计日工计价方式实施相应的工作，其价款按列入已标价工程量清单或预算书中的计日工计价项目及其单价进行计算；已标价工程量清单或预算书中无相应的计日工单价的,按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。……”

【法理分析】

建设工程项目的特点之一在于其的不确定性，即签订合同时的前提条件经常会在履行中被打破。换而言之，在合同履行过程中，经常出现签订合同时不确定的内容。因此，建设工程施工合同的最终结算价款包括：承包范围内的工程价款、工程变更、赔偿款、其他款项及零星工作。

按该项目是否必须发生，可将合同价款组成中的项目分为不确定发生和确定发生。不确定发生包括工程变更、赔偿款、索赔款、其他款项和零星工程。其中，其他款项包括工期奖励金、合理化奖励金、垫资利息、总包配合费或总包管理费。其中，除零星工作用计日工表达外，其他均可按暂列金额予以确定，最终在实际发生后按实结算。

而确定发生的项目就是指承包范围内的工程项目。根据签订施工承包合同时其价款是否能确定，可分为清单价格（或预算价格）和暂估价。

其中，暂估价是指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。而暂列金额是指发包人在工程量清单或预算书中暂定且包括在合同价格中的款项，其用于工程合同签订时尚未确定而在施工中可能发生的费用。而计日工是指合同履行过程中，承包人完成零星工作或需要采用计日工计价的单价。

暂估价与暂列金额的区别在于是前者一定发生但未确定具体数额，而后者并非一定发生。而根据招标法的相关规定，招标项目应为可报价。若在后续分包过程中由发包人进行招标则更违反了合同相对性理论。故，笔者认为，17版施工承包合同中列出暂列金额的必要性值得讨论。但其也间接地承认：工程承包范围内的计价约定并非一定适用工程变更中的计价。

另外，计日工对应的是劳务，并非一定有对应的物化的劳动。因此，过程的计量显得特别重要，应尽可能做到“及时计数，及时锁定”。

【律师建议】

1、对于暂定金额的设定，其最积极的作用在于间接承认了承包范围内的计价方式并非一定适用工程变更的计价，其本质上是发包人预留的不可预计费。

2、暂估价的实际操作可能会干涉承包人行使承包权。因此，发包人在发包时应尽可完善相应技术文件和参数，尽可以减少暂定价的比例。

3、计日工的数量应事前锁定，避免事后审定。建议在专用条款中将“由监理人审查并经发包人批准”变更为“由发包人与监理人共同审查”,并明确其是综合单价。

【主要法条】

1、《合同法》第一百一十三条第一款：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

2、《民法总则》第一百八十三条：

“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”

十五  “物权证书制度”相关的问题

【主要条款】

1、《17版施工承包合同》通用合同条款第14.4.2“最终结清证书和支付”的规定：

“（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申

 请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审核

 又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发

 包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书.

.……”

2、《17版施工承包合同》通用合同条款第15.2“缺陷责任”15.2.4的规定：

  “除专用合同条款另有约定外,承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书。……”

3、《17版施工承包合同》通用合同条款第14.2“竣工结算审核”的规定：

“（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审核,并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。……”

4、《17版施工承包合同》通用合同条款第13.2.2“竣工验收程序”的规定：

“（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。……”

5、《17版施工承包合同》通用合同条款第12.4.4“进度款审核和支付”的规定：

（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及

相关资料后7天内完成审查并报送发包人,发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审查且未提出异议的,视为已签发进度款 支付证书。……”

【法理分析】

17版施工承包合同共设定了五张证书，分别是“进度款支付证书”、“工程接收证书”、“竣工付款证书”、“缺陷责任期终止证书”以及“最终结清证书”。笔者认为设定该五张证书的必要性不大。其次，对于五张证书均设定“默示认可”的条款，笔者也认为存在一定的问题，且其约定内容与法定规定并非相一致。

该制度设置目的在于通过“工程接受证书”和“缺陷责任定期满证书”组成的“物权证书制度”来解决工程何时竣工、何时通过验收、何时交付发包人，何时结清保修金这四个法律问题。但是，物权的法定包括其设立。签发工程接受证书时建筑物的物权尚未设立，将工程接受证书归入“物权证书制度”无疑存在法律依据的问题。在“工程接受证书”的前题下，同时设定“逾期不签发视为签发”和“逾期不签发工程接收证书，需支付违约金”规定，存在必要性和合理性问题。

鉴于此，可以在专用条款中对“逾期不签发视为签发”和“逾期不签发工程接收证书”，需支付违约金”应予以明确或重新约定。除了两个物权证书外，17版合同还设置了“进度款支付证书”、“竣工付款证书”及“最终结清证书”。承发包双方对于以上五个证书所对应的程序和法律后果均应予以重视，必要时可以重新约定。