作者 张正勤律师

【本人观点】

一、中标通知发出生效合同尚未成立

二、双方权利义务指向是实质性内容

三、招标合意判断应依据招投标文件

四、招标前提变化可以调整合同条款

五、发包的前提是具有合法的发包权

六、开工原则上按实施开始施工为准

七、举证证明工期顺延责任是承包人

八、自愿招标同样存在阴阳合同问题

九、按招标合意结算是招标法的本意

十、合作开发对工程款承担连带责任

 

一、中标通知发出生效合同尚未成立

（一）、问题由来

通常认为，招标属于要约邀请，投标是要约，而中标是承诺。中标通知发出即生效，而合同法认为：承诺生效则合同成立，但是，招标法却要求：中标生效后仍要签订合同，由此产生：中标通知生效合同是否成立的问题。

（二）、笔者观点

   中标属于承诺，发出即生效。但是，按招标法认为：此时合同尚未成立，合同成立仍需经签订后方可成立。即中标通知发出后到合同签署这段时间双方承担的缔约过失责任。

（三）、主要理由

中标通知书在法律上属于承诺性质，且发出就生效。根据合同法的相关规定，承诺生效即合同成立。但合同法同时也规定：其他法律有规定的，按照其他法律规定。招标法属于合同法的特别法，其明确规定：作为承诺的中标虽然生效但合同尚未成立，双方只有签订书面合同后，合同才成立。若一方拒绝签订合同，应向以方承担缔约过失的法律责任。

同时，从这一角度而言，投标人支付的“投标保证金”法律性质定义“投标定金”更符合逻辑。从而防止“因招标人的过错导致中标人无法成为合同当事人”而无需承担相应责任的不公情形的出现。

（四）、主要条款

1、《招投标法》第四十五条第一款：

    “中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

2、《合同法》第一百二十三条：

“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”

3、《招标投标法》第四十六条：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。 ”

二、双方权利义务指向的就是实质性内容

（一）、问题由来

招标发包中通常所称的“阳合同”是指实质性内容按招标合意所签署的合同。从而何为实质性内容就成了判断“阳合同”的前提。而事实上，业界对该前提的认识是不够统一的。由此产生：施工承包合同中的实质性内容包括哪些的问题。

（二）、笔者观点

    承包人的主要义务是按时保质完成建设工程，发包人的主要义务是按时足额支付合同价款，因此，施工承包合同的实质性内容是指承包范围内承包内容涉及到的建设工期、工程质量、工程价款的内容。

（三）、主要理由

所谓的实质性内容是影响当事人主要权利和义务的内容，即双方主要权利义务指向的内容就是实质性内容。而在施工承包合同中，承包人的主要义务是按时保质完成建设工程，发包人的主要义务是按时足额支付合同价款。因此，双方施工承包合同的实质性内容是指承包范围内承包内容涉及到的建设工期、工程质量、工程价款的内容。

其实，实质性内容在招标投标法中主要提到过四次。第一次是招标文件的规定中；第二次是在投标文件的规定中；第三次是在评标的规定中，第四次是在关于签订合同的规定中，其实从这四次提出的实质性内容看，也均是表达是“实质性内容就是双方主要权利义务指向的内容”。

（四）、主要条款

1、《招标投标法》第十九条第一款：

“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

2、《招标投标法》第二十七条第一款：

“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”

3、《招标投标法》第四十一条：

“中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。 ”

三、“招标合意”的判断理应依据招投标文件

（一）、问题由来

    若行政单位对中标备案的施工承包合同未进行实质性审查，则教条执行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称〈司法解释〉）第二十一条可能出现违背招标合意的情况。因此，如何认定实质性内容符合招标合意就显得特别重要。由此产生：“招标合意”的判断的依据的问题。

（二）、笔者观点                                                             

判断实质性内容是否符合“招标合意”应当根据招标文件和投标文件来判断，而不应以中标备案合同为依据进行判断。

（三）、主要理由

法律要求行政单位对中标签署的备案合同进行实质性审查，若发现中标备案合同的实质性内容与招标合意不一致，不仅不予备案且应予以行政罚款。因此，理论上而言，备案合同一定是“阳合同”，即实质性内容与招标合意一致的合同。故，《司法解释》第二十一条的适用前提在于中标备案合同均是“阳合同”。

但实务中，行政单位对中标合同进行备案时并非一定进行实质性审查，故，中标备案合同有可能不是“阳合同”，而一个实质性内容违背招标合意而签订的施工承包合同并不会因为行政备案而合法，因此，“招标合意”的判断理应依据招投标文件。

（四）、主要条款

1、《招标投标法》第五十九条：

“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目 金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

2、《司法解释》第二十一条：

“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

四、招标前提变化可按招标合意调整合同

（一）、问题由来

若施工承包合同已签订，但招标的前提出现很大的变化，此时，若完全执行合同可能导致对一方的不公，由此产生：招标前提变化施工承包合同的条款可否调整的问题。

（二）、笔者观点

施工承包合同签订后，因规划发生调整，从而使招标前提发生很大的变化。发包人与承包人可以在遵循招标合意的基础上调整承包范围、建设工期、工程质量、合同价款条款的内容。

（三）、主要理由

如果建设工程开工后，因规划指标调整造成承包范围调整的，则原合同双方的权利义务的行使前提已然发生变化，仍按原合同执行明显不妥。故，双方可在调整后的承包范围下相应调整合同的实质性内容，但仍应当遵循招标合意时的原则。

设计变更原则上不应改变合同内容。因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化的，合同有约定的应按约定执行。没有约定又无法协商一致的，可参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

（四）、主要条款

1、《招投标法》第四十六条第一款：

    “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

2、《司法解释》第十六条第一款第二款：

    “当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

五、发包的前提是发包人具有合法发包权

（一）、问题由来

若发包人未取得“三证”，即土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，而与承包人签订的建设工程合同的，由此产生：该合同属于哪个阶段或者是否属于无效合同的问题。

（二）、笔者观点

发包的前提是发包人具有合法的发包权，而此时发包人无发包权，即作为合同合同组成的基本要素之一的标得的承包权都不存在，因此，该合同不可能成立。但为了提高实务性，可以认定该合同是无效合同。

（三）、主要理由

主体、标得和数量是合同成立的前提。而合同成立需要要约方和承诺方至少就标得和数量达成一致，而无效合同（或条款）通常是因为成立的合同违背法律和行政法规中的效力性强制规定。 

而建设工程合同的标得是承包权。若发包人未取得“三证”则意味着发包人没有承包权。因此，从理论上而言，合同存在的前提尚不具备，更谈不上成立和生效。但是，为了提高实务性，通常将这种情形以无效合同来认定的。

（四）、主要条款

1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第一条：

“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓

名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条：

“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条：

“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定

六、开工时间原则上按实施开始施工为准

（一）、问题由来

开工时间法律现尚未有明确的规定，却有开工必须取得施工许可证的法律规定，事实情况，实务中，开工时的状态很是复杂，由此产生：如何确定作为民事行为的开工的问题。

（二）、笔者观点

有发包人或监理人签发开工通知的，以开工通知载明之日为开工日期；若承包人在开工令通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；若没有任何证据证明何时开工，原则上，以施工许可证载明的日期为开工日期。   

（三）、主要理由

开工时间是确定承包人何时开始施工的时点，属于民事行为，而施工许可证制度只是行政管理行为，为了对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全。且不属于效力性强制规定。

若没有特别约定，行为管理行为不能作为民事行为是否生效的条件。因此，判断开工时间，原则上不以是否具有施工许可证为条件，即若发包人签发开工令，就标志着开工日期的确定。如果此时发包人尚未取得施工许可证，不影响开工日期。当然，若此时不具备开工条件的，发包人不仅要承担行政处罚的不利后果，还需要承担工期顺延的民事责任。

（四）、主要条款

1、《建筑法》第一条：

“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。”

2、《建筑法》第八条：

“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；

（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；

（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

（四）已经确定建筑施工企业；

（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；

（六）有保证工程质量和安全的具体措施；

（七）建设资金已经落实；

（八）法律、行政法规规定的其他条件。

建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”

七、举证证明工期顺延的责任是承包人

（一）、问题由来

若工程未按计划竣工，不是承包人延误责任，就是发包人承担顺延责任，若发包人承担顺延责任，承包人不仅不承担延误的责任，而且有权向发包人主要延误造成的损失，由此产生：如何举证是工期顺延而非工期延误的问题。

（二）、笔者观点

工期顺延是由发包人对未按时完成工程承担责任的工期，其主要来自发包人的违约、工程变更、发包人错误判断和承包人索赔等原因。原则上，工期顺延不以发包人同意为前提，但是，举证责任是承包人。

（三）、主要理由

由于按时保质地完成建设工程是承包人的主要义务，因此，对于实际竣工时间与计划竣工时间之差所造成的责任首先默认由承包人承担。只有承包人能够证明该责任应由发包人承担的，方由发包人承担。若承包人不能够证明该责任应由发包人承担的，则由承包人承担。通常将发包人承担的叫“工期顺延”责任，承包人承担的叫“工期延误”责任。

应当由发包人承担，但由于承包人举证不能而承担工期延误责任的后果是：不仅无权要求发包人承担工期顺延的损失，反而要向发包人承担工期延误的责任。因此，承包人在合同履行过程中如何收集工期顺延的证据就显得特别重要。另外，工程顺序是否以发包人同意为前提也是在实践中很令人困惑的问题，事实上，只要举证属于工期顺延的，发包人就应当承担责任，则不存在同意的问题，关键在于承包人提出的理由和证据是否充分。

（四）、主要条款

1、《合同法》第二百八十三条：

“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”

2、《司法解释》第十五条：

“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”

八、自愿招标是否存在“阴阳合同”的问题

（一）、问题由来

直接发包的发包人也可以选择招标发包。此时的招标未必经过招投标办，评标委员会成员为也未必从专家库中选择，其所签订的合同也未必经过行政备案。由此产生：自愿招标是否存在“阴阳合同”的问题。

（二）、笔者观点

若招标人对所有投标人事前告知招标标准且评标标准对所有投标人均是相同的，则应当认定其为招标投标行为。而招投标行为，无论是必须招标还是自愿招标，无论是公开招标还是邀请招标，均应遵循招投标法的相关规定。

（三）、主要理由

工程项目的发包有招标发包和直接发包。除了《招投标法》第三条规定的工程项目必须招标发包外，其他均可由发包人自行选择发包方式。选择发包的项目，发包人可以选择自行发包，也可以选择招标发包。

《招投标法》明确规定，凡是在中华人民共和国境内进行的招标投标活动，均适用本法，即只要是招标发包，无论是必须招标还是自愿招标，无论是公开招标还是邀请招标，均应遵守《招标投标法》，因此，自愿招标同样存在“阴阳合同”的问题。而判断该行为是否是招投标行，与其是否经过招投标办、评标委员会成员是否来自专家库、所签订合同是否行政备案等无关。关键在于该行为对所有的投标人是否有统一投标标准和统一的评标标准。

（四）、主要条款：

1、《招标投标法》第二条：

“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”

2、《招标投标法》第十条：

“招标分为公开招标和邀请招标。

    公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

    邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”

九、按招标合意结算价款才是招标法的本意

（一）、问题由来

《司法解释》第二十一条规定，以“备案中标合同”作为结算工程价款的根据。若实践中没有，如果合同没有经过备案，由此产生：是否一定按“中标备案合同”结算价款的问题。

（二）、笔者观点

按招标合意结算价款才是招标法的本意，因此，招标发包所签订的施工承包合同中的实质性内容而言，“招投标文件中的合意”优先于“备案中标的合同”，其实与是否备案无关。

（三）、主要理由

合同的成立在于要约方和承诺方就标得和数量等内容达成一致，而书面形式的本质是记录双方合意的内容。若已达成合意但未记录，而双方用行为反映双方合意的，则该合同成立。因此，合同成立的关键在于合意而非形式。

招标形成合意的，所签订的合同中的实质性内容应按招标合意签署。由于建设工程施工合同通常需要备案，因此，从理论上而言，备案的建设工程合同应当按照招标合意进行签署的。而由于建设工程施工合同示范文本中的合同组成不包括招标文件等原因，不能保证备案的建设工程合同的实质性内容是按招标合意签署。同时，也可能存在逃避备案，因此，仅合同中的实质性内容而言，“招投标文件中的合意”优先于“备案中标的合同”。

（四）、主要条款

1、《合同法》第三十六条：

“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

2、《招标投标法》第四十六条第一款：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标 文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

十、合作开发成员对工程款承担连带责任

（一）、问题由来

合作开发房地的中的一方欠付工程款时，若承包人向其他合作开发方主张权利的，其他成员往往以合同相对性理论予以抗辩，从而使工程款不能得到主张。由此产生：合同开发成员可否以合作协议抗辩拒绝付款的问题。

（二）、笔者观点

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同的，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，合作方不得以合同相对性理论和合作开发协议进行抗辩。

（三）、主要理由

通常，合作开发房地产的形式主要有两种，即：成立具有独立法定资格的项目公司和不成立项目公司而以联合体协议形式进行。若是前者，合格者根据其出资额为限向公司承担责任，公司以注册资金为限向外承担责任。若是后者，联合体的本质是为了某一事项而以联合体协议成立的合伙组织。因此，各方对外理应承担连带责任。

由于合伙形式进行房地产开发的，各方是以协议书的形式来约定各自的责任和义务的，但该协议仅属于内部协议而不能对抗外部的第三人。故，虽然与承包人签署合同的一方是某一成员，但其本质是该成员代表联合体与该承包人签订的。因此，各成员对承包人的欠款理应承担连带付款的义务，这与合同相对性理论并不矛盾。除非该成员与承包人所签订的建设工程施工承包合同的标的物不是联合体协议中约定合作开发的房地产项目。

（四）、主要条款

1、《招标投标法》第三十一条规定：

“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。 联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。

联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。 ”

2、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第（二）项规定：

“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。”

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