——兼评《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》（沪高法民一[2007]第18号）第二条

作者 张正勤律师

论文摘要

《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》（以下简称《指导意见》）第二条对于在民间借贷案件中，法官如何对借条进行审查提供了指导意见。由此引发了笔者关于法官在案件审理中应当扮演何种角色的思考。

本文首先从实践合同的内涵出发，推得自然人借款合同的生效认定应满足“达成合意”及“款项交付”两个条件。在此基础上，具体分析了“有借条和收条”、“仅有收条”和“仅有借条”这三种情况下不同的证明要件。其次，本文对《指导意见》第二条中的部分观点进行了评析，最终得出法官在民事诉讼活动中应处于消极裁判者地位的观点。

关键词

民间借贷；实践合同；证据规则

前言

在商业贷款尚存在手续繁杂等因素的情况下，民间借贷由于灵活、效率高等特点，成为一种较为普遍的集资方式。又因为民间借贷多存在情感基础且主要在自然人之间发生，因此，当事人对证据的采集往往不太重视。更何况，法律允许自然人之间的借款合同可不采用书面形式。基于上述情况，《指导意见》区分小额借款及大额借款两个层次，就法官在民间借贷案件的审理中对于证据的审查方式提出了指导意见。那么，法官在我国当前民事诉讼模式下，究竟应当扮演何种角色？法院与当事人之间诉讼权限应如何平衡？笔者将结合对《指导意见》第二条相关规定的分析，提出自身观点。

一、实践合同之证据要件

根据是否需要以交付标的物或完成其他现实给付作为合同生效要件为标准进行分类，可将合同划分为诺成合同和实践合同。前者一经合法成立即生效，后者除当事人意思表示一致外，还需要有交付标的物这一形式要件，合同才生效。

根据实践合同的定义，要证明合同生效不仅需证明合同成立，还需证明标的物已经交付。仅有前者，不能证明合同已经生效。而诺成合同，通常只要证明合法的合意已经形成即可。

二、认定自然人借款合同生效之条件

自然人之间的借款合同属于实践合同。因此，在民事诉讼中，若出借人要求借款人返还其借款，应当首先证明双方就借款事宜形成合意。此时，通常需要提供借款合同。其次，则需要证明借款人收到借款合同所指的款项。此时，通常需要提供收条或汇款证明等。

但实践中，由于自然人借款往往是基于朋友、亲戚或同学等亲近关系发生，故往往很少出现既有借款合同又有收款证据的情况。更有甚者，当事人可能仅持有汇款凭证。

三、惟当事人仅持有借条之情形方适用《指导意见》

若既有“借条”又有“收条”，此时“借条”的法律本质是借款合同，而“收条”的法律本质是交付标的物的凭证。若借款人在无法提供其他证据进行抗辩的情况下否认借款事实的，根据民事证据高度盖然性的规则，人民法院应当认定借款合同生效，支持出借人的诉讼请求，不存在适用《指导意见》的可能。

若没有“借条”，只有“收条”，则“收条”本身既可证明双方的借款关系，又可以证明标的物的交付。只要出借人提供的收条具备证据效力，在借款人无法提供其他证据以证明其未收到借款的情况下，笔者认为，人民法院完全没有必要也不应当要求出借人提供其他付款证明，而应直接支持原告的主张。

综上可见，惟当事人仅持有 “借条”，但无“收条”的情形，尚得以适用《指导意见》。

四、《指导意见》中的某些观点值得商榷

从理论上说，各级人民法院关于相关法律问题的指导意见不属于当代中国的法律渊源。但在实践中，《指导意见》确实影响着上海各级人民法院对于民间借贷案件的审理方式和裁判尺度。因此，笔者谨就其中部分观点提出自己的看法：

（一）对“借条”是否需要实质性审查

在民事案件的审理中，法官通常应当根据双方提供的证据以自由心证来确定其盖然性，从而作出其判定。除非特殊情况，法官不会也不应当主动对当事人的证据进行所谓的实质性审查。因此，对债权人提交的借条，法官仅应当进行形式性审查，断然不能进行所谓的实质性审查。

（二）借条能否体现自然人借款的实践性

民间借贷往往是基于双方特殊的人身关系而产生的高度信赖而发生。通常情况下，自然人很少完全遵循先写借条再写收条的基本程序，而往往是将二者合一，即借款人在收到了款项之后才出具借条。若未收到款项，通常情况下，借款人断然不会出具借条，这几乎是习以成俗的民间交易常识。因此，实践中，借条往往包含了双方合意的成立和款项交付的完成两层含义，具备了自然人借款的实践性特点。

（三）借款的数额是否影响审查方式

《指导意见》第二条认为，对于小额借款，出借人只要提供借条一般可视为其已完成举证责任，可以认定交付借款的事实存在。而大额借款，出借人仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。按此规定，由形式审查转为实质性审查由证据所记载的数额决定，这显然没有任何法律依据，逻辑关系亦不通顺。

五、法官在民事诉讼活动中应当处于消极的裁判者地位

学界一般认为，当前有两种基本民事诉讼模式，即英美法系的当事人主义模式和大陆法系的职权主义模式。当事人主义的民事诉讼模式以当事人为主导，围绕当事人双方的主张、举证等诉讼活动进行，法官一般并不积极参与和干预，而是扮演消极的居中裁判者。职权主义则以法官为主导，通过法官行使职权，积极调查、收集证据以探求案件事实。

我国在上世纪的民事诉讼模式一度带有鲜明的职权主义色彩。随着诉讼法的改革，我国民事诉讼制度加重了当事人的举证责任，把法官调查、收集证据的职责限制在一定的范围之内。尽管如此，《民事诉讼法》对于该范围的界定尚不清晰，法官的随意性过大，这也导致审判实务中部分法官为了追求客观事实，过于主动地进行诸多不必要的实质性审查，不仅使得审判效率下降，更可怕的是会使人们对法律的敬畏之心渐渐减少。在实务中，最能体现这一情形的就是法官对于证据和证据规则的处理方式。

（一）法官原则上应被动地对待证据

举证责任的分配原则上遵循“谁主张，谁举证”的规则。因此，法官应当根据双方证据的证明力大小进行判断。这种判断应当是被动的，而不应积极充当“侦查员”的角色，主动调查、收集证据。这不仅是对当事人诉讼权利的侵犯，也会打破法定的举证责任分配规则。

若一方举证不能，则应承担举证不能的不利后果。诚然，这一定程度上可能会偏离客观事实，但其本质上也归咎于当事人对法律的不重视。基于此，能够对当事人产生一定的警示作用，形成人人敬畏法律的氛围，进而实现广义的公平。 

（二）法官应严格遵守证据规则

证据规则除了包括举证责任的分配外，还包括举证期限。法律和相应司法解释对举证期限均有明确的规定。若一方未在举证期限内有效举证，则应承担举证不能的不利后果。

但若一味为了查明客观事实，可能会导致对举证期限的视而不见。这不仅是对法律的不尊重，也是对当事人举证能力的干涉，更会造成司法资源的浪费。同时，也会使得审判效率明显下降。

结语

法律思维是通过程序公正保障法律事实的认定，其目的是在尊重法律的前提下，尽可能追求客观事实和法律事实的统一，从而达到实体公正。由此可见，“法律事实”≠ “客观事实”。理论上，客观事实是抽象的，而法律事实则是由当事人（或代理人）以具体证据通过具体规则予以反映。当事人向法庭提供的证据越充分、逻辑性越强，对证据规则越尊重，则法律事实越接近客观事实。反之，则背离越远。

作为审判人员，理应在运用法律思维方面作出表率，在民事诉讼活动中坚定居中裁判者的地位，尊重证据规则，以程序公正促法律事实与客观事实的统一，进而实现实体公正。

主要法条：

1、《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》：“2、债权人依据借条起诉债务人还款的纠纷，对借条是形式审查还是实质审查，应视情况区别处理民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。因此，在民间借贷纠纷案件的审理中，首先看当事人之间的合意，即借据是否真实有效，在该前提下，还应审查履行情况。对于小额借款，出借人具有支付借款的能力，如果当事人主张是现金交付的，除了借条又没有其他证据的，按照交易习惯，出借人提供借据的，一般可视为其已完成了举证责任，可以认定交付借款事实存在。而对于大额借款，涉及几十万甚至几百万的金额，当事人也主张是现金交付，除了借条没有其他相关证据的，则还要通过审查债权人自身的经济实力，债权债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。”

2、《合同法》第一百九十七条第一款：

“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”

3、《合同法》第四十四条第一款：

“依法成立的合同，自成立时生效。”

4、《合同法》第二百一十条：

“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”

5、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：

“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”

6、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：

“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”

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