作者 张正勤 主任律师

【论文摘要】

首先，在对上篇《合意一致的工程造价怎么可能“补差”呢？——关于工程造价基础价格波动是否应当“补差”——》初步分析的基础上，对工程造价“少付多收”的现象进行剖析。

其次，笔者通过对工程造价“补差”的情形进行列举，提出对合法合意的工程造价原则上不得补差。

最后，笔者对《材料价格风险的通知》和《调整材料价格指导意见》的依据及观点提出自身意见，并再次就行业对于工程造价属性的误解进行分析，再次强调“工程造价是市场价”的定性。

【关健词】

工程造价  市场价

【前言】

笔者在2018年01月31日发表了一篇题为《合意一致的工程造价怎么可能“补差”呢？——关于工程造价基础价格波动是否应当“补差”——》的论文，受到很多朋友的关注，并用各种形式与笔者相互探讨。

本着“前行为带来后义务”的原则，笔者有责任对朋友们提出的异议或困惑作相应的解释和回答。为了使回答更具针对性，笔者将结合山东省济南市建设委员会于2018年1月30日发布的题为《关于加强工程建设材料价格风险控制有关事项的通知（济建标字（2018）2号文）》（以下简称“材料价格风险的通知”）、吉林省住房和城乡建设厅于2017年11月1日发布的题为《关于调整建设工程材料价格指导性意见的通知（吉建造（2017）13号文）》（以下简称“调整材料价格指导意见”）中的有关依据和观点一并提出自已的看法，供大家参考。

一、发包人应付的工程造价≠承包人已付的成本造价

建设工程合同是先由承包人按时保质完成建设工程后由发包人按时足额支付工程价款的特殊承揽合同。因此，双方指向的对象是工期、质量和价款。但是，除了工期是双方共同的追求方向，质量和价款则是反向追求，即发包人保质是目的，付款是手段；而承包人收款是目的，保质是手段。因此，双方在“少付多收”上产生争议是必然的，也是正常的。

但是，“少付多收”的一定是建设工程合同所指向的工程造价。工程造价是双方关系的体现，是双方合法合意的结果，而一方为了合同目的而产生的必要支出的成本或费用，针对建设工程合同而言，则属于一方必须承受的商业风险（或享受的超额利润），往往是一方技术水平和管能力的体现。因此，严格来说与工程造价无关。

“少付多收”应当合法有效，无论是有意，还是无意地将上述二个概念混为一谈从而进行比较，得到“显失公平”的表象，最终起到“少付多收”的目的做法均是不可取得，换而言之，发包人不可以以开发成本增加导致的“少付”而要求“折价”，同样，承包人也不可以以成本造价增加导致的“多收”而要求“补差”。否则就是将本应自身承担的商业风险通过概念混淆进行转移，本质上是不公平、也是不诚信的行为。

二、合法合意的工程造价原则上不得“补差”

如果排除将工程造价与成本造价进行混淆而以“显失公平”为由要求进行所谓“补差”外，仅以属于市场价属性的工程造价而言，合法合意的工程造价有可能进行“调整补差”的情况只有以下三种情形：

（一）双方协商一致而“补差”

除非招标发包所签订的建设工程合同的工程价款不得随意补差外，其他情况下的合同，根据意思自治原则，承发包双方协商一致是可以变更合同内容，显然，这种情形不属本文所表达的“补差”。

（二）行使变更权的“补差”

若订立合同时显失公平，则显失公平方应当在知道显失公平后的一年内向法院主张显失公平从而要求变更订立合同时约定的工程造价，即要求补差并被法院所支持。显然，这种情形也不属本文所表达的“补差”。

（三）提出情势变更而补差

对于情势变更原则的产生原因、适用难度以及与《合同法》已有基本原则不兼融等问题，笔者已在上篇《合意一致的工程造价怎么可能“补差”呢？——关于工程造价基础价格波动是否应当“补差”——》中进行论述，在此不再累述。

简而言之，由于最高院对情势变更原则的态度是“严格适用”、“慎重适用”，并要求若特殊个案确实需要适用，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核，使得以这种方式进行“补差”在实践中基本难以适用。

除了以上三种情形外，对于合法合意的工程造价，双方无权以任何理由肆意改变。鉴于此，笔者认为，合法合意的工程造价原则上不得补差。

三、材料价格调整文件依据的基础值得商榷

笔者对《材料价格风险的通知》和《调整材料价格指导意见》中的某些观点和采用依据不完全认可。

（一）部门规章原则上不应对民事权益进行规定

《调整材料价格指导意见》的主要依据是作为部门规章的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》（以下简称“16号文”）。而事实上，“16号文”中并没有关于“主要材料和工程设备，价差在5%以内的，由施工单位承担，超过5%以上部分的价差，由建设单位承担”相应条款。即便有，也会因为超出部门规章的立法权限而不被法院所认可。另外，《调整材料价格指导意见》虽名曰“指导”，但仍可能会不利于承发包双方对相关概念的明确。

（二）“技术规标”对非技术性问题进行规定是不合适的

《材料价格风险的通知》的主要依据之一是作为国标的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称“13版工程量清单”）。而笔者认为：技术性规范应当仅就技术性规则进行规定，不宜对非技术性问题作出规定。而无论是强制性规范(或强制性条款)还是非强制性规范，均不应对当事人的民事权益作出规定。否则，无疑是对当事人权益的干涉。

在政治生活领域内，适用的是公法，多以强制性规定为主。而在民事生活领域内，适用的是私法，强调的是意思自治，即充分尊重民事主体的意思自由，没有重大理由不得干预；即使有重大理由，还要有程序，按照法律程序才能够干预。由于现今计划经济向市场经济转轨，最大的转轨途径就在于民事主体按照自己的意思行事。法律尚且如此，何况技术规范？

（三）17版的《示范文本》更不能作为其依据

《材料价格风险的通知》另一个依据是（GF—2017—0201）《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称“《17版施工承包合同》”）。首先，法律明确规定示范文本仅作为参照使用，且示范文体的颁布单位也表明是其具有非强制性。其次，17版通用条款的11.1条，不仅存在技术层面上的问题，而且其依据更是情势变更原则。关于情势变更的理论性问题和操作性问题上文已有论述。

四、误认为工程造价属于政府指导价的原因分析

实践中，工程造价往往被误认为属于政府指导价，其原因主要是以下因素相互影响、彼此佐证：

（一）曾经是政府定价和政府指导价

工程造价性质，随着中国经济形态的变化主要经历过三个阶段，即：

1984年以前，与计划经济形态相对应的“ 量、价”均是政府定价阶段；

1985年到2002年之间，与计划经济向市场经济形态转变相对应的“量、价分离”（即数量由政府通过定额确定、价格由市场通过竞争形成）的政府指导价阶段；

2003年以后，与市场经济形态相对应的“量、价”均由市场竞争形成的市场价阶段。

（二）现阶段仍设立相应政府行政部门

在2002年以前，为了制定和执行属于政府定价或政府指导价的工程造价，各级地方人民政府或相应的国务院组成部门均设有专门的行政主管部门。但是，

2003年之后，这些主管部门的行政职能进行了必要调整，其主要职责应当已经发生根本的改变，但是，往往在理念并非完全转变。还会做一些过程职责应当做的事，对工程造价是市场价这一履性的认识也并非坚定。

主要法条：

1、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：

“当事人协商一致，可以变更合同。”

2、《中华人民共和国合同法》 第五十四条第一款第（二）项：

“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（二）在订立合同时显失公平的。”

3、《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款第（一）项：

“有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；”

4、 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条：

“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

5、《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第二条：

“二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条。……对于上述解释条文（第二十六条），各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”

6、 《中华人民共和国合同法》第十二条第二款：

“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”

7、《住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合颁布的（GF-2017-0201)〈建设工程施工合同〉（示范文本）说明》第二条《示范文本》性质和适用范围规定：

“《示范文本》为非强制性使用文本。《示范文本》适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、……”

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