作者 张正勤 主任律师

【内容摘要】

首先，在回答“工程咨询服务存在的必要性”这一前提性问题后，解释了“当代建筑法体系使这种必要性更加增强的原因”。

然后，在分析了工程咨询业的现状后，得出“现有工程咨询业没有起到应有作用”的结论，从而笔者对“单一主体全过程全方位工程咨询服务模式”的提出进行了必要性、可行性和合理性的分析。

最后，归纳出这一服务模式所具有的“高度集成化、统一化”的特质，同时客观地分析了其可能存在的问题。

【关键词】

咨询主体  法律服务  全过程  全方位

一、为什么工程咨询业存在具有必要性

工程项目决策和使用阶段，主要体现的是建设者的商业敏感性和管理水准。而实施阶段则主要将决策阶段的“梦想”具体物化为成品，其技术含量更高。其形成的过程和最终的质量往往会涉及到不特定人的人身安全。因此，《建筑法》要求从事建筑行业的企业要有资质，个人要有资格，方能成为合格的承包人。

而鉴于绝大多数业主并非从事房地产业，因此，其必须将实施阶段的承包权进行发包。而除了建设工期之外，发包人与承包人对工程质量与工程价款的追求与目的正好相反，即发包人是以支付工程价款为手段得到保证工程质量的目的，而承包人则是以保证工程质量为手段取得工程价款。这种反相追求的客观存在使得发包人与承包人的矛盾不可避免。而二者在技术层面又存在差距，因此，发包人必须需要借助第三人的技术优势来得到平衡。这就是工程咨询服务存在的基本原因。

当发包人的专业水准与承包人的专业水平差异越大，发包人雇佣专业人员以便与专业人员对话的必要性也就越大。不仅如此，随着时代的发展，专业分工精细化是时代的必然进程，故工程咨询服务的必要性是随之增强。

为什么当代建筑法使其必要性增强

一般认为，承揽人的工作包括某些勘察和设计工作。因此，纯粹的承包人应是建设工程总承包的承包人，但当代建筑法体系是基于分别发包模式而建立的，即分别将勘察、设计和施工发包给不同的承包人。为此，建筑法中有单独一章进行规定的“监理”也只是定义为施工监理。

综上，建筑法还是明确认为，“建设工程总承包”是其倡导的方向。

就理论而言，发包人不可能承担技术风险。在表述完毕自己对最终标得物的后，其剩余的主要义务就是付钱。因此，笔者认为，对于“发包人是工程质量第一责任人”的说法是值得商榷的。

除了发包人擅自使用、行使某些承包人的行为（例如：甲供料、指定分包、违法变更等）外，在分别发包模式下会发包人造成有可能承担技术风险的后果的原因有如下几点：

图（一）发包人可能承担技术风险归纳图

1、验收时共同抗辩

通常情况，工程交付以验收合格为前提，且是承包人取得工程价款债权的法定时点。因此，在所有的工程节点中，工程竣工这一时点是最重要、最综合、最具法律含义的。

但是，现有建筑法体系规定，工程竣收采用发包人组织的备案制，即由一个没有资质的发包人组织一批有资质的单位（主要包括勘察、设计、施工、监理等），且这一批有资质的单位主观均存在希望验收合格的“直接故意”。这种“直接故意”可能使这批参加验收的单位无需事前共谋就默契地在事中达成一致。更可怕的是，唯一受发包人委托的监理人也可能与之“共谋” 。

事实上，自己验收自己的工作本身就是违背逻辑的。因此，上述单位对于验收时发现的问题，本能的第一反应就是共同对抗，且配合对抗。若共同抗辩不成，则立即进行相互推诿。若共同抗辩成立，则发包人就有可能为此承担本不该承担的技术风险，即以“事实上质量有问题”而“法律上质量无问题”的状态进行保修。

2、责任的区分存在问题

由于是分别发包，质量问题可能因勘察产生、可能因设计产生、可能因施工造成，也可能源自各种原因的叠加。而无论何种原因产生，发现质量问题往往是在工程完成后。因此，判断原因或责任的承担往往在技术上或法律上存在一定难度，甚至障碍。而若责任无法区分，则可能造成发包人的损失进一步的扩大。

3、责任归责不统一

退一步说，若责任承担能够明确，也可能因归责原则的不同使得损失差额由发包人承担。例如，勘察设计合同中往往会约定设计人对设计错误造成的损失以设计费为限承担责任，施工承包合同往往会约定各自承担对方违约造成的损失等。如果设计费250万，而由于设计错误造成的相应施工承包合同对应的工程价款是2200万，则施工承包人可以要求发包人支付2200万的工程价款，及推倒迁除的费用、工期顺延的费用以及工期顺延造成的余下工程成本价的增加费用等。若暂估其他费用为300万，则发包人可能自行承担1200＋300－350＝1250万。

4、诉讼结果后差异

再退一步说，即便责任区分明确，发包人与各承包人的责任归责也统一，仍可能因为诉讼结果的不一致而使发包人承担相应责任。

客观事实是抽象的，而法律事实则是由当事人（或代理人）以具体证据通过具体规则予以反映的。当事人向法庭提供的证据越充分、逻辑性越强，对证据规则越尊重，陈述的越具法理性和逻辑性，则法律事实越接近客观事实。反之，则背离越远，故“法律事实”≠“客观事实”。也因此，实践中可能会出现“法律事实”与“法律事实”相差甚远的“正确判决”。

仍以上述数据举例，承包人根据施工承包合同可以要求发包人承担1500万的损失，而发包人根据设计合同可以要求设计承包人承担1500万的损失及退还250万的设计费。若施工承包人和设计承包人的专业和法律水平高于发包人，则可能施工承包人的主张完全被法院支持，而发包人的主张部分被法院支持，则其差额将由发包人自身承担。

图（二）法律事实与客观事实关系图

三、为什么现有工程咨询业不能完全满足发包人的要求

虽然工程咨询服务存在其必要性，且这种必要性正逐渐增强。但在实践中，现有工程咨询业没有起到其应有的作用，或者说还不能完全满足发包人的要求。

若将项目专项法律服务也归纳于工程咨询业，现阶段的工程咨询业还包括工程招标代理、工程建设监理、工程造价咨询和工程项目管理。

项目专项法律服务，在服务内容上，通常提供的法律服务主要还是圉于纯法律层面。故，往往会产生与专业内容相脱节的情况，难以提供“专业问题法律化，法律问题专业化”的高质量服务。

工程项目招标代理，在服务内容上，通常也存在专业与法律的双重脱节，甚至招标阶段应当确定的工程清单或投标限价均不提供。在服务时间上，通常不参与履约阶段和结算阶段。

工程建设施工监理，在服务内容上，通常与法律联系不强。从专业层面而言，往往无法提供涉及工程造价的专业服务。在服务时间上，通常很少提供涉及发包阶段和结算阶段的专业服务。

工程造价咨询服务，在服务内容上，同样存在专业与法律脱节的问题。就专业而言，工期与价款原则不联系，质量与价款的联系也是静态的。在服务时间上，若仅提供竣工结算服务，则不涉及发包阶段和履约阶段；若提供全过程造价咨询服务，亦与发包阶段相脱节。

工程项目管理服务，由于之前招标代理、监理和造价均具有相应资质，且有些项目还必须进行监理。因此，其在服务内容上，往往会招标代理、监理和造价相重叠。因此，其往往仅相当于“幕后智囊”。

下图中概括了以上各项服务的内容和时间节点。从中不难看出，无论何种工程咨询服务，不是仅涉及工程部分阶段，就是专业与法律脱节。不仅如此，专业上也常常未能做到整体考虑。诚然，这种服务确实很难满足发包人的实际需要。

图（三）工程咨询服务内容的主要问题归纳图

四、单一主体全过程全方位工程询是否具备“三性”

由于发包人与承包人专业层面的不平衡，故其需要委托专业人员帮助，以打破这种不平衡。而委托第三人存在最主要的两个问题，即忠诚和效率。

当今工程咨询的主要问题在于主体“多头”、过程“阶段”、专业“单一”。因此，通过单一主体对实施阶段（从勘察到施工、从验收到结算）全过程进行全方位（法律与专业的结合、价款质量工期等结合）提供工程咨询是解决忠诚和效率的可行方向。该模式基本具备“三性”，即必要性、可行性和合理性。

1、必要性

现有项目专项法律服务、工程项目管理和建设工程咨询，存在以下几个问题：

（1）不具备贯穿整个施工过程各阶段的全过程服务（例如：工程招标代理仅停留在发包阶段、工程造价咨询通常不参与发包、工程建设监理通常不参与工程造价结算等）。即便贯穿始终也彼此平行独立（例如：专项法律服务与工程项目管理）；

（2）不具备提供集专业、管理和法律于一体的全方位咨询意见；

（3）鉴于上述原因，发包人往往不得不委托多家工程咨询单位。此时，就可能出现各单位权责交叉的管理监督问题；

（4）强化对发包人行为的监管，逐渐将发包人只承担商业风险思路转变到有可能承担技术风险的思路上来。

鉴于此，发包人对全过程、全方位工程咨询服务的需求存在必要性。

2、可行性

具有规划建筑业深化改革“顶层设计”意义的《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》为其提供了可行性：

（1）政府将简政放权，切实转变政府职能，从而充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，从而使行政的框框变少；

（2）淡化单位资质强调人个资格，合并或取消部分资质、简化或下放审批权制，从而使资质上的限制变少；

（3）缩小强制招标范围，使发包人自由选择工程咨询单位的空间变大，且使得必须按政府指导价支付监理费的负担不存在；

（4）明确工程造价属于市场价，从而使发包人能根据供求关系确定价格，并且使得双方对工程造价的合意得到尊重，少受行政干涉。

3、合理性

在具备上述必要性、可行性的基础上，发包人委托一家能提供全过程、全方位、高质量咨询意见的工程咨询单位，无论从费用的绝对数来看，还是从性价比的相对数来看，应当均是合理的。

五、全过程全方位工程咨询有何特点

（一）模式简介

笔者在创立“四合一”（即“建筑专业+法律服务+商务模式+内容管理”一体化）建设工程项目专项法律服务的基础上，根据建筑业深化改革的新形势，提出全过程全方位工程项目服务模式。

该模式所提倡的委托一家单位进行全过程全方位的工程咨询服务，一改过去发包人重复委托，服务时间不具备“全过程”，咨询成果不具备“全方位”等缺陷。

图（四）全过程全方位工程咨询服务模式归纳图

1、从招标签约到竣工结算全过程

招标阶段的主要节点工作是定夺招标策略、划分招标标段、选取发包模式、确定合同形式、选定计价模式等；履约阶段的主要节点工作是工程进度款的确定、工程变更价款的确定、工程索赔文件的证据搜集；结算阶段的主要节点工作是工程结算审价、工程索赔、保修费用。

2、从合同约定到专业锁定全方位

招标文件中以定性的法律条款来锁定双方权利和义务，并以定量的专业标准予以具体体现，使之“法律问题专业化，专业问题法律化”。在实施过中以内部管理文件细化自身责任，以合同文件来监督对方义务，及时分配设定参数与实际数据，以动态方式全方位管理，从而达到商务模式所希望的结果。

现阶段这一模式在实施过程中可能存在以下几个问题：

1、包括发包人在内对这一模式还认识不深，这种理念还需一个逐渐被接受的过程；

2、操作这一模式的专业人员所需具备的素质较高，即既要懂法律，也要懂专业，同时还需一定的管理能力；

3、现阶段的行政规定尚未配套等问题可能导致存在行政管理上的障碍。

（二）主要特点

本质上而言，项目专业法律服务、工程项目管理、工程建设咨询（主要包括：工程招标代理、工程建设监理和工程造价咨询）的目的主要是保证发包人在支付合理价款的前提下能够得到按时保质的建设工程，但其相互之间又是独立平行的。

而全过程全方位的工程咨询服务希望能够将法律管理和专业在合同的框架下作为整体进行集成化、统一化管理，做到“统揽全局、统筹安排、统一管理”。其主要有以下两个特点：

1、高度集成化

以与各方签订的合同为龙头将发包阶段、履行阶段和结算阶段全过程，以及工程质量、建设工期、工程价款作为整体进行集成化，避免在时间、内容出现重叠或真空，从而达到“多（方得利）、（工期）快、（质量）好、（造价）省”的最终目的。

2、高度统一化

以与各方签订的合同为龙头将法律责任、内容管理和专业控制全过程全方位高度统一，即目标体系统一、组织架构统一、管理思想统一、管理规则统一、信息体系统一、语言体系统一。避免不必要的重复传达、解释和误解，从而提高工作效率和准确度。

图（五）全过程全方位工程咨询服务特点归纳图

六、结语

笔者认为，全过程全方位工程咨询服务是符合当前建筑业发展规律的，也是与当前建筑业深化改革的“路线图”吻合的。

当然，其存在的问题也是明显和明确的，即：这种服务模式还需有一个逐渐被大家认可的过程。不仅如此，有能力操作这一模式的专业人员还较少。

但应当坚信，这一服务模式势必会受到广大发包人的欢迎，在将来具备一定的市场前景。

【法条链接】

1、《中华人民共和国建筑法》第十三条：

“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

2、《中华人民共和国建筑法》 第十四条：

“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”

3、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：

“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”

4、《中华人民共和国建筑法》第三十二条第一款：

“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”

5、《中华人民共和国建筑法》第二十四条第一款：

“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”

6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：

“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

7、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第（二）项、第（三）项：

“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。……”

8、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项：

“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……”

9、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八第（一）项：

“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”

10、《中华人民共和国建筑法》第三十二条第一款：

“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”

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