作者 张正勤 主任律师

兼议最高院相关司法解释及各地高院相关指导意见

摘要

建设工程中的承包权的发包招标发包所占的比率相当高，但是，由于其既要遵循合同法，也有执行招标法，往往会出现不解的地方，笔者根据自身实践经验，结合大量案例，归纳了招标发包中最主要的十大法律问题，提出自身拙见，供大家参考，以期起到抛砖引玉的作用：

一、尽快从狭义法律层面缩小必须招标的范围

二、发包的前提应是发包人具有合法的发包权

三、自愿招标发包同样存在“阴阳合同”问题

四、承发包双方权利义务指向就是实质性内容

五、中标通知发出就生效但施工合同尚未成立

六、“最低价中标”评标方式的本身没有错误

七、“暂定价”概念及价款确定方式值得商榷

八、 判断是否按“招标合意”应包括招标文件

九、 按招标合意结算价款才是招投标法-的本意

十、 招标投标前提变化可按招标合意调整合同

关键词

施工合同纠纷、招标合意、法律责任

一、尽快从狭义法律层面缩小

必须招标的范围

1、问题由来

招投标法将涉及国有投资、公共安全和国外资金这“三类项目”从勘察到设计、从施工到监理以及设备采购均归纳为必须招标的范围，且相关部分规章对这“三类项目”均作出了宽泛的标准规定。更有甚者，将其延伸至其总包的分包。这样，必须招标的工程项目几乎囊括了绝大多数的工程建设项目。

法律明确规定，必须招标而未招标所签的合同无效，更加上行政管理等因素，承包人相当部分的精力就放在“投标”上。发包人的第一步可以说就是编制“招标书”。而行政单位也设立了招标办，更有一批评标专家。

但实践中，真正遵循合法程序进行招标的情况实在不尽人意，甚至有这么一种夸张的说法：“十标九串”。

2、笔者观点

首先必须从狭义的法律层面尽快修改《招投标法》第三条，适当缩小必须招标的范围；其次应在作为行政法规的《招标投标法实施细则》中增加范围缩小后必须招标的标准。同时，切实落实法律责任的追究。

3、主要理由

保证工程质量和公共安全这一宗旨已在建筑法中充分体现且有专门的两部行政规章予以细化。至于国有资产的保质增值，更有审计和政府采购等法体系律予以规范。因此，由一部更偏向于程序法的招标法来实现本应由建筑法体系数和审计法和政府采购法所追求的主要宗旨实在有些“越俎代庖”。

当一个行为的目的不够纯粹往往会适得其反，各司其职方能事半功倍。故，笔者认为，招标法的宗旨可以更加纯粹些。例如，主要就规范招标投标活动，保护招标投标活动当事人的合法权益为其宗旨。

法是客观见之于主观的东西，其内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。正如马克思所说：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”相对直接磋商形成合意，招标程序所形成合意的“意思自治”的自由度相对较差，规定绝大多数工程项目的发包必须通过招标发包，不仅使当事人意思自治的权利不能得到充分实现，也与当前中国经济发展规律存在差距。因此，往往造成不规范的行为充斥在招标投标过程中，甚至发生当事人在招标完成后以“阴合同”等方式来逃避这种不自由。

4、主要法条：

（1）《建筑法》第十九条规定：

“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”

（2）《招标投标法》第三条第一款规定：

“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”

（3）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“施工合同司法解释”）第一条第（三）项规定：

“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

二、发包的前提应是发包人

具有合法的发包权

1、问题由来

若发包人未取得“三证”，即土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，而与承包人签订的建设工程合同的，由此产生：该合同属于哪个阶段或者是否属于无效合同的问题。

2、笔者观点

发包的前提是发包人具有合法的发包权，而此时发包人无发包权，即作为合同合同组成的基本要素之一的标得的承包权都不存在，因此，该合同不可能成立。但为了提高实务性，可以认定该合同是无效合同。

3、主要理由

主体、标得和数量是合同成立的前提。而合同成立需要要约方和承诺方至少就标得和数量达成一致，而无效合同（或条款）通常是因为成立的合同违背法律和行政法规中的效力性强制规定。

而建设工程合同的标得是承包权。若发包人未取得“三证”则意味着发包人没有承包权。因此，从理论上而言，合同存在的前提尚不具备，更谈不上成立和生效。但是，为了提高实务性，通常将这种情形以无效合同来认定的。

4、主要条款

（1）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法司法解释（二）”）第一条：

“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

（2）《合同法司法解释（一）》第四条：

“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

（3）《合同法司法解释（二）》第十四条：

“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

三、自愿招标发包同样存在

“阴阳合同”问题

1、问题由来

直接发包的发包人也可以选择招标发包。此时的招标未必经过招投标办，评标委员会成员为也未必从专家库中选择，其所签订的合同也未必经过行政备案。由此产生：自愿招标是否存在“阴阳合同”的问题。

2、笔者观点

若招标人对所有投标人事前告知招标标准且评标标准对所有投标人均是相同的，则应当认定其为招标投标行为。而招投标行为，无论是必须招标还是自愿招标，无论是公开招标还是邀请招标，均应遵循招投标法的相关规定。

3、主要理由

工程项目的发包有招标发包和直接发包。除了《招投标法》第三条规定的工程项目必须招标发包外，其他均可由发包人自行选择发包方式。选择发包的项目，发包人可以选择自行发包，也可以选择招标发包。

《招投标法》明确规定，凡是在中华人民共和国境内进行的招标投标活动，均适用本法，即只要是招标发包，无论是必须招标还是自愿招标，无论是公开招标还是邀请招标，均应遵守《招标投标法》，因此，自愿招标同样存在“阴阳合同”的问题。而判断该行为是否是招投标行，与其是否经过招投标办、评标委员会成员是否来自专家库、所签订合同是否行政备案等无关。关键在于该行为对所有的投标人是否有统一投标标准和统一的评标标准。

4、主要条款

（1）《招标投标法》第二条：

“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”

（2）《招标投标法》第十条：

“招标分为公开招标和邀请招标。

公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”

（3《招标投标法》第三条第一款规定：

“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”

四、承发包双方权利义务指向

就是实质性内容

1、问题由来

招标发包中通常所称的“阳合同”是指实质性内容按招标合意所签署的合同。从而何为实质性内容就成了判断“阳合同”的前提。而事实上，业界对该前提的认识是不够统一的。由此产生：施工承包合同中的实质性内容包括哪些的问题。

2、笔者观点

承包人的主要义务是按时保质完成建设工程，发包人的主要义务是按时足额支付合同价款，因此，施工承包合同的实质性内容是指承包范围内承包内容涉及到的建设工期、工程质量、工程价款的内容。

3、主要理由

所谓的实质性内容是影响当事人主要权利和义务的内容，即双方主要权利义务指向的内容就是实质性内容。而在施工承包合同中，承包人的主要义务是按时保质完成建设工程，发包人的主要义务是按时足额支付合同价款。因此，双方施工承包合同的实质性内容是指承包范围内承包内容涉及到的建设工期、工程质量、工程价款的内容。

其实，实质性内容在招标投标法中主要提到过四次。第一次是招标文件的规定中；第二次是在投标文件的规定中；第三次是在评标的规定中，第四次是在关于签订合同的规定中，其实从这四次提出的实质性内容看，也均是表达是“实质性内容就是双方主要权利义务指向的内容”。

4、主要条款

（1）《招标投标法》第十九条第一款：

“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

（2）《招标投标法》第二十七条第一款：

“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”

（3）《招标投标法》第四十一条：

“中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。 ”

五、中标通知发出就生效

但施工合同尚未成立

1、问题由来

通常认为，招标属于要约邀请，投标是要约，而中标是承诺。中标通知发出即生效，而合同法认为：承诺生效则合同成立，但是，招标法却要求：中标生效后仍要签订合同，由此产生：中标通知生效合同是否成立的问题。

2、 笔者观点

中标属于承诺，发出即生效。但是，按招标法认为：此时合同尚未成立，合同成立仍需经签订后方可成立。即中标通知发出后到合同签署这段时间双方承担的缔约过失责任。

3、主要理由

中标通知书在法律上属于承诺性质，且发出就生效。根据合同法的相关规定，承诺生效即合同成立。但合同法同时也规定：其他法律有规定的，按照其他法律规定。招标法属于合同法的特别法，其明确规定：作为承诺的中标虽然生效但合同尚未成立，双方只有签订书面合同后，合同才成立。若一方拒绝签订合同，应向以方承担缔约过失的法律责任。

同时，从这一角度而言，投标人支付的“投标保证金”法律性质定义“投标定金”更符合逻辑。从而防止“因招标人的过错导致中标人无法成为合同当事人”而无需承担相应责任的不公情形的出现。

4、主要条款

（1）《招投标法》第四十五条第一款：

“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

（2）《合同法》第一百二十三条：

“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”

（3）《招标投标法》第四十六条：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。 ”

六、“最低价中标”评标方式

本身没有错误

1、问题由来

工程款欠款或质量不能充分保证等诸多问题，往往会归咎于“最低价中标”的原因，甚至提出“最低价中标不改，谈什么工匠精神”的说法。因此，出现了全面否定“最低价中标”的观点。

2、笔者观点

首先，从理论上而言，“最低价中标”本身没错。关键在于如何全面正确地理解和执行。应切忌将“成本价”与“最低价”混淆。

其次，是否需要引入属于会计概念的“成本价”是值得商榷的。若要引入属于会计概念的“成本价”，应予以明确定义。

再次，“低于成本价中标”与“偷工减料”无必然的因果关系。事实上，防止偷工减料，除了双方诚信守约外，加强过程的监督和违约责任的追究才是关键。

3、主要理由

对双务有偿合同而言，在取得相应权利的前提下，应支付的价款追求通常是反向的，即：取得价款的一方希望越多越好；而支付价款的一方希望越少越好。不可否认，这种反向追求是符合人性所需的。同时，这种反向追求与供求关系通常呈现反比例递进，即：若支付价款的一方是供方，供大于求的程度越高，其支付的价格就会越大；反之，其支付的价款数额就越小。

“最低价格评标”前提条件在于“能够满足招标文件的实质性要求”，即：评标委员会在评定价格之前，首先应当评定其是否“能够满足招标文件的实质性要求”。若结论是否定的，应按“废标”处理，根本不应进入“按最低价决定中标人”这一环节；若结论是肯定的，方可进入“按最低价决定中标人”这一环节。严格而言，该评标方式本质上也秉承了第一种“综合评价标准”的宗旨。该方式不是仅通过“最低价”选择中标人，若仅按其简称的字面意思理解是偏面的。

“最低价格评标”的兜底要求在于：“投标价格低于成本的除外”，故，“最低价格评标”方式首先应在审核是否“满足招标文件的实质性要求”之后方进行“价格评选”。在价格评选后，还存在审核是否“低于成本价”这一环节。评标人应当对合同价是否低于成本价具备基本的专业的判断或具体测算的能力，而且在评标过程中，有权要求投标人作出相应的解释或澄清，甚至可以要求投标人对“合同价高于成本价”提供承诺或保证。若合同价确实低于成本价的，评标结果应当以“废标”处理。

综上所述，该评标方式由“是否满足招标文件的实质性要求”、“是否合同价低于成本价”以及“合同价是否最低”三个环节组成，仅认定其通过“最低价”评标是不符合立法本意的。

4、主要条款

（1）《招标投标法》 第四十一条规定：

“中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”

（2）《招标投标法实施条例》第五十一条第（六）项规定：

“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；”

（3）《招标投标法实施条例》第五十一条第（五）项规定：

“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；”

七、“暂定价”概念及价款

确定方式值得商榷

1、问题由来

在《2017版施工承包合同（示范文本）》（以下简称“施工合同示范文本”）中引出了“暂估价”、“暂定金额”和“计日工”的概念，并且对必须招标项目中的“暂估价”的确定规定了两种方式。因此，在实务中，会出现发包人与承包人之间就“暂估价”相关事宜发生矛盾。

2、笔者观点

根据其定义，暂定价对应的项目属于承包范围内的项目。如此，则再次发包就属于分包。而若是分包，则不存在必须招标分包一说。并且，根据合同相对性理论，其原则上与发包人没有关系。

因此，“暂定价”概念的正确性和确定其价款方式的科学性是值得商榷的。

3、主要理由

招标是要约邀请，但法律要求招标文件应当包括招标项目的技术要求和技术规准以及以应的报价要求。因此，招标范围内的内容应当是明确且可报价的。而“暂估价”是“必然发生的”，但是，“暂时价款格不确定”，即：不可计价，既是“不可计价”，从本质上，就是不具备发包的条件，既然不具备发包条件，就不应该放入“承包范围”，因此，从概念上是值得商确了。

若是属于承包范围内的内容，若属于分包，而分包的发包人是总包人，因此，原则上不应存在所谓的共同招标、招标文件送发包人审核、发包人有权确定招标控制价、法律规定参加评标等问题；另外，既虽属于分包，也不存在该项目本身是否属于必须招标的问题。

若按《17版施工承包合同》规定处理，是对总包人不公平，即对暂定价对应的质量等需要承担连带责任的同时，却享受不到总包人的权利和利益。简而言之，承担总包责任，享受配合利润。

既然暂定价的项目不可计价，则不具备招标条件，完全可以当其具备条件后再次招标的，例如玻璃幕墙工程，可能由原总包中标，也可能由其他施工单位中标。若为后者，发包人除了与其他施工单位单独签订一份施工承包合同的同时与与总包人签订一份总包配合费合同即可，这种做法是科学的，也是公平的。

4、主要条款

（1）《施工合同示范文本》通用条款第1.1.5.4条

“暂估价：是指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。”

（2）《施工合同示范文本》通用条款第10.7暂估价

暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由合同当事人在专用合条款中约定。

10.7.1 依法必须招标的暂估价项目

对于依法必须招标的暂估价项目，采取以下第1种方式确定。合同当事人也可以在专用合同条款中选择其他招标方式。

第1种方式：对于依法必须招标的暂估价项目，由承包人招标，对该暂估价项目的确认和批准按照以下约定执行：……

（2）承包人应当根据施工进度计划，提前14天将招标文件通过监理人报送发包人审批，发包人应当在收到承包人报送的相关文件后7天内完成审批或提出修改意见；发包人有权确定招标控制价并按照法律规定参加评标；

（3）承包人与供应商、分包人在签订暂估价合同前，应当提前7天将确定的中标候选供应商或中标候选分包人的资料报送发包人，发包人应在收到资料后3天内与承包人共同确定中标人；承包人应当在签订合同后7天内，将暂估价合同副本报送发包人留存。

第2种方式：对于依法必须招标的暂估价项目，由发包人和承包人共同招标确定暂估价供应商或分包人的，承包人应按照施工进度计划，在招标工作启动前14天通知发包人，并提交暂估价招标方案和工作分工。发包人应在收到后7天内确认。确定中标人后，由发包人、承包人与中标人共同签订暂估价合同。”

（3）《招标投标法》第十九条第一款第二款：

“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。”

八、实质内容是否“招标合意”

按招投标文件

1、问题由来

若行政单位对中标备案的施工承包合同未进行实质性审查，则教条执行《司法解释》第二十一条可能出现违背招标合意的情况。因此，如何认定实质性内容符合招标合意就显得特别重要。由此产生：“招标合意”的判断的依据的问题。

2、笔者观点

判断实质性内容是否符合“招标合意”应当根据招标文件和投标文件来判断，而不应以中标备案合同为依据进行判断。

3、主要理由

法律要求行政单位对中标签署的备案合同进行实质性审查，若发现中标备案合同的实质性内容与招标合意不一致，不仅不予备案且应予以行政罚款。因此，理论上而言，备案合同一定是“阳合同”，即实质性内容与招标合意一致的合同。故，《司法解释（一）》第二十一条的适用前提在于中标备案合同均是“阳合同”。

但实务中，行政单位对中标合同进行备案时并非一定进行实质性审查，故，中标备案合同有可能不是“阳合同”，而一个实质性内容违背招标合意而签订的施工承包合同并不会因为行政备案而合法，因此，“招标合意”的判断理应依据招投标文件。

4、主要条款

（1）《招标投标法》第五十九条：

“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目 金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

（2）《司法解释》第二十一条：

“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

九、按招标合意结算价款才是

招投标法的本意

1、问题由来

《司法解释一》第二十一条规定，以“备案中标合同”作为结算工程价款的根据。若实践中没有，如果合同没有经过备案，由此产生：是否一定按“中标备案合同”结算价款的问题。

2、笔者观点

按招标合意结算价款才是招标法的本意，因此，招标发包所签订的施工承包合同中的实质性内容而言，“招投标文件中的合意”优先于“备案中标的合同”，其实与是否备案无关。

3、主要理由

合同的成立在于要约方和承诺方就标得和数量等内容达成一致，而书面形式的本质是记录双方合意的内容。若已达成合意但未记录，而双方用行为反映双方合意的，则该合同成立。因此，合同成立的关键在于合意而非形式。

招标形成合意的，所签订的合同中的实质性内容应按招标合意签署。由于建设工程施工合同通常需要备案，因此，从理论上而言，备案的建设工程合同应当按照招标合意进行签署的。而由于建设工程施工合同示范文本中的合同组成不包括招标文件等原因，不能保证备案的建设工程合同的实质性内容是按招标合意签署。同时，也可能存在逃避备案，因此，仅合同中的实质性内容而言，“招投标文件中的合意”优先于“备案中标的合同”。

4、主要条款

（1）《合同法》第三十六条：

“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

（2）《招标投标法》第四十六条第一款：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标 文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

十、招标投标前提变化

可按招标合意调整合同

1、问题由来

若施工承包合同已签订，但招标的前提出现很大的变化，此时，若完全执行合同可能导致对一方的不公，由此产生：招标前提变化施工承包合同的条款可否调整的问题。

2、笔者观点

施工承包合同签订后，因规划发生调整，从而使招标前提发生很大的变化。发包人与承包人可以在遵循招标合意的基础上调整承包范围、建设工期、工程质量、合同价款条款的内容。

3、主要理由

如果建设工程开工后，因规划指标调整造成承包范围调整的，则原合同双方的权利义务的行使前提已然发生变化，仍按原合同执行明显不妥。故，双方可在调整后的承包范围下相应调整合同的实质性内容，但仍应当遵循招标合意时的原则。

设计变更原则上不应改变合同内容。因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化的，合同有约定的应按约定执行。没有约定又无法协商一致的，可参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

4、主要条款

（1）《招投标法》第四十六条第一款：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

（2）《司法解释》第十六条第一款第二款：

“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

如需转载请注明文章作者及来源，任何未注明作者及来源的转载均为侵权，我方保留诉讼权利。