作者 张正勤 主任律师

摘要

首先，通过同一案情下，不同律师的思考方式和采取策略的不同，引出问题：为何同一案件会出现截然不同的发展结果。

其次，对上述问题进行简要分析，并在对法官审理案件原则进行简述的基础上，提出观点，即诉讼律师的业务能力可能会对案件的最终判决产生影响。并提出，诉讼中外聘律师存在的必要性，对其现状进行简要分析。并认为找到一个“合适律师最重要”。

最后。提出：律师工作是很实务的一项工作，“理论一大套实际做不到”，没用！既要有“知识”，更要有“能力”，而这种能力是综合性的，多方位的，而能力除了来之于脑子里的“知识”，更主要的是来之于对生活的观察而形成心灵中的“感受”，对法律关系、事件本质、辩证过程、人性百态等等的“感受”。

关键词：

诉讼律师、法律思维、业务能力

一

案情简介

2010年1月，发包人与承包人在签订的《施工承包合同》中约定：工程进度款按每月完成工程量的85%支付……

当工程进度款支付到3200万后，由于屋面使用材料与设计不符，发包人要求整改，而承包人不予整改，故发包人未支付当月进度款。承包人即催告要求支付，否则将影响继续施工，发包人未予理睬。

为此，承包人停止施工并起诉法院，要求行使单方解除权解除该《施工承包合同》，除要求支付在建工程余款外,还要求发包人赔偿损失400万。而对发包人而言，只要合同解除，其可能造成损失高达300万元左右。现发包人准备聘请律师积极应诉。

以下是两个不同律师依据自身判断提出的本案关键及诉讼建议。

二

不同律师处理

甲律师的观点

（1）主要判断

发包人未支付工程进度是确定无误的，承包人也确实采取过催告行为。因此，承包人按《最高人民法院关于审理建设工程施工承包合同若干意见》（以下简称“司法解释”）第九条第（一）项规定行使单方解除权是可行的[[1]]。仅需注意发包人支付在建工程的余款和要求发包人承担的400万损失是否合理、是否有足够的证据予以支撑。

（2）关键问题

基于以上主要判断，对发包人而言，本案的关键问题有二：

第一，在建工程的价款计价如何保证正确？

第二，承包人诉请的400万损失是否有证据技撑？价款是否合理？

（3）律师建议

鉴于上述分析，是否有可能与承包人进行调解，使损失赔偿数额有所下降，同时也可避免诉讼费用和鉴定费用的承担。

若双方无法达成调解，则只能积极应诉，通过证据、计价方式的博弈，努力使在建工程价款正确，赔偿数额合理。

（4）可能结果

即便在建工程价款余款，即564万元（＝3200÷0.85－3200）以及承包人损失均成功减半，发包人仍需支付承包人482万元，以及诉讼费用、鉴定费用等。同时，还需自负自己由此产生的损失300万元。

综上，此情况下，发包人需承担的费用高于800万元。

[[1]]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第九条第（一）项：

“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程款的；”

乙律师的观点

（1）主要判断

发包人未支付工程进度款在后，承包人未按图施工在前。因此，发包人未支付进度款并非一定导致承包人取得单方解除权。

若承包人无权单方解除，则其停工和拒绝整改可能反而导致发包人具有单方解除权[[1]]。

（2）关键问题

基于以上主要判断，对发包人而言，判断发包人未付的工程进度款属于“该付还是不该付”成为本案的关键。

若该进度款“不该付”，则承包人的单方解除权不成立。此时，发包人反而成为享有单方解除权的一方，则发包人仅需收集证据证明即可。

（3）律师建议

鉴于上述分析，建议发包人无需主动积极参与调解，而应以工程质量瑕疵为由提起反诉，请求解除合同并申请质量鉴定和在建工程价款鉴定。

若鉴定结果证明工程质量确实不符合要求，则发包人未支付实则是履行其先履行抗辩权，而非违约。此时，发包人因承包人“以行为拒绝履行主要义务和已完工程质量不合格并拒绝修复”而享有了单方解除权。

（4）可能结果

若否定承包人的单方解除权转而支持发包人的单方解除权，则承包人应当返还已付进度款与应付进度款的差价，并赔偿发包人损失300万元。同时，诉讼费、鉴定费也应当由承包人承担。

综上，此情况下，发包人收到的费用应不会少于300万元。

同一情况下，两个结果，其差额竟不少于1100万元，实在令人瞠目结舌。为何同一案子，结果可能不同呢？

[[1]] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第八条第（一）（三）项：

“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；”

三

同一案件可能判决不同的原因分析

学界一般认为，当前有两种基本民事诉讼模式，即英美法系的当事人主义模式和大陆法系的职权主义模式。前者主要以当事人为主导，围绕当事人双方的主张、举证等诉讼活动进行，法官一般并不积极参与和干预，而是扮演消极的居中裁判者。后者主要以法官为主导，通过法官行使职权，积极调查、收集证据以探求案件事实。

随着诉讼法的改革，我国民事诉讼制度加重了当事人的举证责任，把法官调查、收集证据的职责限制在一定范围之内。同时，法官对当事人的释明义务也往往在法律明确规定的范畴内。此时，法官在把控法庭节奏的同时，也居中被动地判断双方当事人的举证和陈述，最终决定案件是非从而作出判决。

故，在这种情况下，律师对案件的判断、要点的归纳、提供的证据、法庭的陈述、双方的抗辩以及庭后的代理意见等诸多因素均构成影响法官“自由心证”的“综合工程”。而这一“综合工程”的“勘察”、“设计”和“施工”，严格而言，均是律师。因此，可以这样说，一个专业的成熟的执业律师应当是该“综合工程”“EPC的承包人”。从中，不难看出，律师在诉讼中的作用有多大、可施展能力的空间多广。

当启动诉讼后，客观证据已基本锁定。而律师的敬业程度、专业能力等综合素质往往会决定案子的走向，完全有可以出现上述案例的情况。

一个优秀的律师就像一名出色的大厨，在一定食材的基础上，充分利用各种烹调手法得到“色、香、味”俱全的菜肴。若食材质量不佳，可通过调料、火候等手法对其“先天不足”进行弥补；若食材精良，更可通过优异的手法予以充分发挥。

综上，笔者认为，一名优秀的律师应采用一切合法有效的手段将委托人的利益最大化，即：应该胜诉的，胜得更多、更彻底；不能够确保胜诉的，则在尽力寻求胜算的同时维护好基本利益。而这一切成为可能是因为：

（一）法官原则上被动对待证据

举证责任的分配原则上遵循“谁主张，谁举证”的规则。因此，法官应当根据双方证据的证明力大小进行判断。这种判断是被动的，而非积极充当“侦查员”地主动调查和收集。

若一方举证不能，则应承担举证不能的不利后果。诚然，这一定程度上可能会偏离客观事实，但其本质上也归咎于当事人对法律的不重视。而基于此，也能够对当事人产生一定的警示作用，形成人人敬畏法律的氛围，进而实现广义公平。

（二）法官原则上严格遵守证据规则

证据规则除了包括举证责任的分配外，还包括举证期限。法律和相应司法解释对举证期限均有明确规定。若一方未在举证期限内有效举证，则应承担举证不能的不利后果。

若一味为了查明客观事实，而对举证期限视而不见，不仅是对法律的不尊重，也是对当事人举证能力的干涉，更会造成司法资源的浪费。同时，也会使得审判效率明显下降。

（三）法官原则上不主动释明

当今的民事诉讼模式主要以当事人为主导，法官一般并不积极参与和干预，故其对当事人依据的法理或条款通常不主动释明。

若一方所依据的法理或条款等错误的，法官原则上不主动释明，由当事人自身承担不利后果。诚然，这一定程度上可能会使一方主张得不到支持，但本质上应归咎于当事人对法律的不重视，也是对诉讼另一方的尊重。

（四）法官原则上追求法律事实

从理论上而言，客观事实是抽象的，而法律事实则是由当事人（或代理人）以具体证据通过具体规则予以反映的。法官通过程序公正来保障法律事实的认定，尽可能追求客观事实和法律事实的统一，从而达到实体公正。

当事人向法庭提供的证据越充分、逻辑性越强、对证据规则越尊重，则法律事实越接近客观事实。反之，则背离越远。由此可见，“法律事实”≠ “客观事实”。

鉴于此，双方以何种证据来证明自已的主张、以何种证据来反驳对方的主张、以何种理论依据来支撑自已的主张、以何种依据来抗辩对方的诉求、以何种方式来体现自已的陈述等困素的差别决定了审判的最终结果。

可以说，诉讼就是双方如何说服法官的博弈。决定博弈结果因素相当部分与双方律师的综合能力有关，极端情况下，这种能力的差异甚至可能会出现案件相反的走向。

四

选择外聘律师的关键在于“合适”

（一）外聘律师是必要的

民事纠纷是必要存在的，且解决民事纠纷最常见的手段是诉讼。而诉讼，就是法官居中，双方通过举证陈述的方式影响法官，最终由法官依据双方的证据、陈述等“自由心证”决定案件的法律事实从而作出最终判决。

笔者认为，通过严密的证据链在诉讼程序的适当时点简洁明确地表达（无论是口头还是书面）自身的诉讼请求、诉讼事实和理由。反驳对方是当事人应当追求的目的，而能充分做到这一点的，不仅要遵循实体的要求，法律在程序上也有严格规定，故往往只有与法官具有同一法律思维的律师才能做好，才能充分影响法官，才能有效让法官“心动”。因此，外聘律师是必要的。

（二）律师综合素质可比性的分析

人们往往将医生和律师这两种职业放在一起谈论，认为其具有一定的相似性。但其实还是存在很多地方不完全相似的地方。主要有三点：

第一，被人们了解的程度有一定差异

在中国文化概念，人们往往会认为“打官司”不是一件好事，倡导的也往往是“和为贵”。因此，中国人一生中可能一辈子都不会寻求律师的帮助，但很少有人能一辈子不找医生。从这一点而言，人们对医生的需求程度远高于对律师的，也使得人们对于律师的了解相对较少。从中国人均律师的人数也可看一斑。

第二，执业状态不完全相同

当今中国的行医场所主要还是在体制内，而体制内的医院等级相对较明确。甲级医院和乙级医院的差异能够轻易辨析，但律师行业并无明确等级制度可作为判断依据。因此，判断律师综合责质的依据，除了通过熟人介绍外，往往是通过外部表象进行判断，例如：执业律所的规模、律师的知名度、第三方的评价等等，相对不确定。

第三，医疗效果较之诉讼律师更依赖团队合作和硬件设施

律师是偏向个人化的职业，诚然，规模大的律师事务所的平均水平可能会高于规模小的，但最终案例是由承办律师的团队操作的，事实上，诉讼案件的最终结果相当程度上更取决于主要的承办律师的综合素质。因此，找一个优秀的承办律师可能比找一个优秀律师事务所更重要。就像工程发包时，承包人的资质和规模故然重要，但是，可能更重要的是项目部成员的综合素质，而比项目部成员综合素质更重要的可能是项目经理的综合责质。

（三）聘请律师最关键是合适

就如果看病一样，很少有人会因为一次咳嗽而立刻去甲级医院，这显然既浪费时间，也浪费金钱。如果人人都如此，显然会造成社会医疗资源的极大的浪费。同样的，对一些法律关系特别简单，证据也相当充分的案件，笔者认为完全可以由公司法务进行代理。

若病情严重，咳嗽不断甚至咳血，就应该立刻去大型医院就诊，详细检查病因。诉讼案件同样如此，对理不清法律关系，涉及法律种类杂乱繁多的案件，就应当毫不犹豫地寻求专业律师的帮助，此时可能大型的综合律所就同大型综合医院一样是最好的选择。

当然，若了解自身病因的，就可以直接向医院的专业科室甚至向专业医院就诊。法律同样如此，如当事人清楚该案件涉及知识产权，则可以明确寻求知识产权专业的律师；若案件涉及建设工程的质量和造价纠纷，则理所当然寻求房地产专业的律师。

综上，笔者认为，聘请律师如同就医，关键在于合适，合适就是最好！

结语

关于外聘律师的问题，笔者认为，应当遵循“合适的才是最好的”原则。如果聘请了不合适的律师，冤枉钱可能是小事，最关键的是自身正当权益的付之东流和国家司法资源的滥用利用。

“知识”和“能力”是两个不同的概念，律师工作是很实务的一项工作，“理论一大套实际做不到”，没用！，既要有“知识”，更要有“能力”，而这种能力是综合性的，多方位的，而能力除了来之于脑子里的“知识”，更主要的是来之于心灵中的“感受”，对法律关系、事件本质、辩证过程、人性百态等等的“感受”。

法律条款链接

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第九条第（一）项：

“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程款的；”

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第八条第（一）（三）项：

“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；”

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