作者 张正勤 主任律师

摘要

首先，本文认为：当事人违约相当部分源于签约时缺乏理性的思考和评估，承诺完成“不可能事件”。

其次，将当事人签约时应当考虑或关注的情况分为必然事件、偶然事件和不可抗力。并作简要的定义和分析。

再次，提醒：建设工程合同中，工程索赔款≠承包人向发包人索要应付的合同价款，工程索赔≠合同违约。

最后，建议：

1、切忌将偶然事件视为必然事件，也不应将必然事件错误归咎于偶然事件。

2、“希望出现的”必然事件可以承诺，但要努力控制使其结果出现，切忌“好牌打烂”，出现不必要的“违约”。

3、“不希望出现的”必然事件切忌承诺，否则，签约之时就是“违约”的开始。

4、偶然事件带来的 “机会”，坦然笑纳，一定抓握。

5、偶然事件带来的 “风险”，尽可能转移，无法转移，则全盘接受，谈然承担。

6、防止“不可抗力”导致的违约不能免责的关键是“及时”。

前言

社会进步需要合作，而合作需要双方诚信。合作双方的承诺均应“说话算话”、“落子无会”，才能协调一致、优势互补，完成仅有一方不能完成的工作。同时，也为双方的再次合作打下基础。

因此，诚信原则贯穿于合作的全过程。合同谈判时要诚信，否则承担缔约过失

责任；合同履行时要诚信，否则承担违约责任。即便是合作履行完毕后，合同双方仍要诚信履行后合同义务。

其中，对诚信要求最严格的是在履约过程中，若履约不诚信的后果最严重。但是，理性的分析会发现，有些“违约”在签订合同时就注定会发生，而有些“违约”则完全可以避免而没必要，不仅如此，实践中还会出现误认为是“违约”或误认为“不违约”的情况。

其实，并非所有的“违约”都是因当事人不诚信导致的，相当部分是由于缺乏理性的结果。例如：在施工承包合同中，以明显低于成本价投标；发包人不允许分包而承包人没有相应资质；发包人延期开工而发生的不可抗力；发包人将法定义务误认为约定义务而约定等等。

对于上述这些情况，当事人完全可以在“作出承诺”之前对其进行理性分析科学评估，做到最大限度的规避风险，避免违约。笔者对其进行了简略分类，以供参考。

一

必然事件

笔者所称的必然事件，是指在签约前或签约时当事人可预见或应该预见发生概率极大的事件。

例如，客观条件下承包人应能够按时保质完成建设工程，或者客观条件下承包人无法在计划工期内完成建设工程的，承包人向发包人承诺了按时保质完成建设工程，则对前者，若承包人主观懈怠而未按时保质完成，就是违约，对后者，当承包人承诺时，原则上，违约已经存在无非何时发生而已。但是，而对“违约”还是要注意以下几点：

（一）违约的前题是合同义务“应当履行 ”

违约的前提是存在“应当履行”的合同义务。故，应结合该义务是否应当履行进行判断，而不能机械地认为不履行合同义务就是违约。

签约双方的权利和义务是建立在合同成立这一静态时点上的。但合同履行过程中，这一静态时点可能被打破，导致签约时约定的义务不具有履行前提。例如，双务合同中，若先履行方不履行合同义务，可能是其在行使不安抗辩权，而后履行方不履行合同义务，也可能是其在行使其具有的“先履行抗辩权”。

因此，违约的前提不仅仅是具有“合同义务”，还应是“应当履行”合同义务。诚然，通常情形下， 合同义务都是应当履行的，但在一定条件下，并非绝对。实践中，银行出具的无条件保函经常忽视这一点，即只看合同，不看前题，随意将一方行使权利的行为定义为“违约”。

（二）违约原则上无需主客观要件构成

违约不同于侵权，无需考虑主客观要件，只要不履行应当履行的义务或履行不到位均是违约，因此，关于“违约”，原则上不考虑三点：

1、不考虑主观条件，即不考虑主观过失，无论是故意而是过失。

2、不考虑客观原因，即不考虑通常概念上的风险以及产生原因，即便这一违约行为是由于第三方原因造成。

3、不考虑情势变更。

（三）违约包括不履约和履约不到位

严格来说，违约的情况其实有两种，即完全不予履行应尽义务和虽履行义务但履行不到位。而后者也可以分为两类，其中最常见的一种就是偷工减料、以次充好。但另一种情况往往会被忽略，即履行高于约定标准。换而言之，就是擅自增量、自提标准。

例如：施工图要求的钢筋规格是22MM，而承包人实际施工使用的25MM，这无疑是一种“违约”。

（四）不存在“共同违约”

违约是基于合同而产生的，而合同具有相对性，因此，合同的权利是对人权。简而言之，一方的义务往往是另一方的权利，而另一方的权利往往是对方的义务。

因此，在合同履行过程中，某一行为可能由双方义务分别履行完毕而达成，但绝不可能出现重叠的情况。因此，只存在“你违你的约，我违我的约”的情形，而不存在“你我共同违约”的情形。

二

偶然事件

笔者所称的“偶然事件”是指在签约前或签约时当事人可预见或应该预见发生概率较小的事件。这种“偶然事件”可以是有利于当事人的“机会”，也可能是造成当事人利益受损的“风险”。

偶然事件在本质上仍应是可预见的，但其发生几率较小。最典型的例子就是市场价格波动。例如，签约时，市场上的钢筋价格是每吨3000元。双方签约时约定了每吨3100元的固定价。而基于市场的不可控性，当事人对于合同履行过程中钢筋价格可能出现波动的情况应是能够预见的，但通常情形下其波动范围应是在当事人估算范围内的。

若此时，钢筋涨价至每吨4000元，则对承包人而言就是风险。若钢筋降价至每吨2000元，则对承包人而言就是机会。

三

不可抗力

法律上对于不可抗力是有明确定义，即必须同时具备“三不”：不可预见、不可克服、不可避免。

由于违约不考虑主观原因，因此，不可抗力原因而不能履约或履行不合格也属于“违约”。这也是为什么《合同法》将不可抗力的相应条款放入第七节“违约责任”中。不可抗力的特殊在于，这种情况下的违约属于“法定免责事项”。简而言之，就是“有罪但免于处罚”。

需要注意的，不可抗力的免责事由也存在除外情形，即：

1、若由于自身违约行为导致延期履行义务后发生不可抗力的，即：正常履行试点不会遇见，但因违约延期而遇见的，因不可抗力导致的违约，不可免责。

2、出现不可抗力情形但未及时通知合同相对方，导致合同相对方发生损失的，该部分损失也不可免责。

四

工程索赔

建设工程合同中的“索赔”是指，为非自身原因而支出费用，故向相对方提出补偿或工期顺延的请求。

通常情况下，合同履行一般不存在“索赔”的概念，但建设工程合同是个例外。只有建设工程合同中出现并明确了“工程索赔”这一概念。

实践中，人们往往会将合同守约方向违约方索要的应付合同价款或违约赔偿叫作索赔，故顺其自然地将该“索赔”行为得到的款项叫作“索赔款”。必须明确的是：工程索赔款≠承包人向发包人索要应付的合同价款。不仅如此，工程索赔作为当事人要求补偿的请求权，与违约赔偿也是不同的两个概念。

五

对不同事件的建议

（一）分清必然事件和偶然事件

对事件本身和自身能力正确且科学的评估是“承诺”和“签约”的前提。故，切忌将偶然事件定义视为必然事件，也不应将必然事件的错误归咎于偶然事件。

前者导致当事人的承诺很可能成为不可控事件，则违约会成为大概率的必然事件。而后者失去自身可控的情形，则双赢的概率会变小。

（二）正确对待不同的必然事件

（1）若是当事人希望出现（或者不希望出现）的事件，而其可控几率较大。可以承诺，并在合同履行过程中努力控制以使结果出现（或不出现），尽可能做到、做好，切忌“好牌打烂”，出现不必要的“违约”。

（2）若是当事人“希望出现且一定出现”的必然事件，则当事人切忌瞻前顾后不予承诺，导致失去有利的谈判的筹码。

（3）若是当事人“不希望出现但一定出现”的必然事件，则切忌承诺。否则，签约之时就是违约的开始，甚至是犯罪的开始。

（三）正确对待不同的偶然事件

（1）对于偶然事件带来的 “机会”，应对坦然笑纳，而非疑神疑鬼。

（2）对于偶然事件带来的 “风险”，尽可能转移或分摊风险（如保险等）。若无法，也应坦然接受，而非怨天尤人。

（四）正确对待不可抗力

（1）不可抗力导致的违约并非一定免责。

（2）不可抗力情形下的损失，原则上只能通过保险予以避免。若没有保除而需承担对方损失的，多数情况下也只能接受。

（3）完全符合法定“三不”条件的不可抗力事件出现概率很低。若合同履行期限不长，权利义务不复杂，则在在合同中另行对不可抗力进行约定的必要性不大。即便出现，也可按相关法律规定进行处理。

（五）正确对待工程索赔

（1）工程索赔原则上只存在建设工程施工合同中，且只有承包人向发包人的索赔，不存在所谓发包人的“反索赔”。

（2）工程索赔与违约赔偿是两个不同的概念。工程签证可能是工程变更，也可以来自于工程索赔。工程索赔是承包人的权利，但没有发包人签发的相应签证可能不被法院支持。

后记

无论在生活中，还是在工作中，矛盾无时不在，无事不在。“整个宇宙，除了对立统一的矛盾外，什么都没有了”。因此，应当树立客观辩证的思维，“直面惨淡的人生”。

只有理性签订的合同才能真正体现诚信原则，才能真正公平。故，当事人应在理性客观的评估和正确定义事件性质的基础上，作出适出其分的承诺，诚实信用地予以履行。如此，才能实现真正意义上的互利共赢。

法条链接

1、《合同法》第四十二条：

“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

2、《合同法》第九十二条：

“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

3、《合同法》第一百一十三条第一款：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

4、《合同法》第六十八条：

“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

5、《合同法》第六十七条：

“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

6、《合同法》第一百零七条：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

7、《合同法》第一百二十一条：

“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

8、《合同法》第一百二十条：

“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”

9、《合同法》第一百一十七条第二款：

“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

10、《合同法》第一百一十七条第一款：

“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

11、《合同法》第一百一十八条：

“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

12、《 (建设工程施工合同（示范文本）99版通用条款)》第1.21规定：

“索赔：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。”

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