作者 张正勤 主任律师

论文摘要

笔者认为，《建设工程合同司法解释（二）》至少有以下八要点：

1、只要招标发包就应遵循招标合意；

2、最终确定招标合意是招投标文件；

3、不能以质量为理由抗辩价款之诉；

4、未竣工工程仍可行使优先受偿权；

5、受偿权的期限为应付款后六个月；

6、鉴定应用质证过的材料进行鉴定；

7、应当按鉴定范围和事项进行鉴定；

8、诉前已对价款合意不得申请鉴定。

本文对上述要点进行了简要评析。

要点一：只要招标发包就应遵循招标合意

一、具体条款

《建设工程合同司法解释（二）》第九条：

“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

二、简要评析

工程项目的发包有招标发包和直接发包。除了《招投标法》第三条规定的工程项目必须招标发包外，其他均可以由发包人自行选择发包方式，具体包括：发包人是建设单位，但工程项目不属于必须招标的项目，以及发包人是总承包人，但需要分包（分包的本质就是承包人将从建设单位取得的承包权再次发包的行为）的项目。

《招投标法》虽明确规定，凡在中华人民共和国境内进行的招标投标活动均适用本法。但如果非必须招标的工程项目，而发包人选择招标发包的，是否适用《建设工程合同司法解释（一）》二十一条以及如何适用一直是法律届存在争议的问题。

为解决这一问题，《建设工程合同司法解释（二）》明确如下：

不属于必须招标的工程进行招标后，同样应遵循“实质性内容按招标合意签署且不得任意变更”的精神。

但是，“实质性内容按招标合意签署且不得任意变更”的前提是“招标发包的状态不明确变化”。若发包状态发生改变，则不应教条地适用“实质性内容按招标合意签署且不得任意变更”的精神。

要点二：最终确定招标合意是招投标文件

一、具体条款

《建设工程合同司法解释（二）》第十条：

“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”

二、简要评析

《建设工程合同司法解释（一）》第二十一条表述的是“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，这一表述的前提是“备案的中标合同”遵循“实质性内容按招标合意签署”。

但实践中，由于多数行政单位在对中标合同进行备案时仅做形式性审查，故若教条地执行第二十一条的相关规定，仍与招投标法精神矛盾。

为解决这一问题，《建设工程合同司法解释（二）》明确如下：

仅就合同实质性内容而言，“招投标文件中的合意”优先于“备案中标的合同”。

要点三：不能以质量为理由抗辩价款之诉

一、具体条款

《建设工程合同司法解释（二）》第七条：

“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”

二、简要评析

在实务中，当承包人通过诉讼要求发包人支付欠付工程价款时，发包人往往会以承包人完成的建设工程质量存在问题或者工期延误为由拒绝付款。发包人这一行为在法律上属于“抗辩”，还是“反诉”，法学界一直存在争议。若定义为“抗辩”，则可以无需另行立案；若定义为“反诉”，则应另行立案。且反诉立案时间超过规定，发包人可以另行提起诉讼解决。

为解决这一问题，《建设工程合同司法解释（二）》明确如下：

承包人提起工程款诉讼时，发包人以承包人完成的工程质量存在问题为由提出抗辩的，法庭应明确告知发包人其理由不属于抗辩而属于反诉，可以合并审理。

要点四：未竣工工程仍可行使优先受偿权

一、具体条款

《建设工程合同司法解释（二）》第二十条：

“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

二、简要评析

建设工程未竣工且不再履行合同的原因主要有两种：一是建设工程施工合同被解除，其次则是建设工程施工合同被认定为无效。

若合同被解除，已完工程符合质量要求的，发包人仍应支付相应的工程价款。若合同在履行过程中被认定无效，但已完工程符合质量要求的，按照《建设工程合同司法解释（一）》的精神仍应支付工程价款，只是支付的工程价款与有效合同稍有区别。而这两种情况，承包人是否有权行使优先优偿权，在之前的法律和司法解释中均没有明确规定。

为解决这一问题，《建设工程合同司法解释（二）》明确如下：

建设工程未竣工，已完工程质量合格的，原则上承包人享有工程价款的优先受偿权。

要点五：受偿权的期限为应付款后六个月

一、具体条款

《建设工程合同司法解释（二）》第二十二条：

“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

二、简要评析

《合同法》第二百八十六条关于承包人优先受偿权的规定中，并没有明确规定该权利的行使时间。故实践中，承包人仅能尴尬地参照留置权对优先受偿权进行使用。为了利于社会财富的有效利用，对优先受偿权进行明确的期限界定是合理也是必须的，

为解决这一问题，《建设工程合同司法解释（二）》明确如下：

承包人主张优先受偿权的期限为六个月，该期限应当是除斥期间，而该除斥期的起算时间是发包人应付价款时点。

要点六：鉴定应用质证过的材料进行鉴定

一、具体条款

1、《建设工程合同司法解释（二）》第十五条：

“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”

2、《建设工程合同司法解释（二）》第十六项：

“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”

二、简要评析

由于法官对涉及到造价鉴定的案件，往往会先进行价款鉴定以解决定量问题，而后再进行最终的定性判决。因此，法庭有可能直接将当事人立案时提供给法院的基础证据材料在没有经过质证的情况下，直接提交给鉴定人。

进入鉴定程序后，鉴定人往往还需要当事人提供与鉴定有关的延伸证据材料，而由于这些延证据具有专业性强、种类相差、逐渐提出等特点，质证存在一定难度且会打断鉴定节奏。因此，也往往有可能不经过质证而直接作为鉴定的依据采用。

为解决这一问题，《建设工程合同司法解释（二）》明确如下：

造价鉴定的质证需要两次程序。首先是对作为鉴定依据的鉴定证据材料进行质证；其次才是对鉴定意见的质证。

要点七：应当按鉴定范围和事项进行鉴定

一、具体条款

《建设工程合同司法解释（二）》第十五条：

“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”

二、简要评析

若法院同意当事人申请鉴定，则需要确定鉴定范围和鉴定事项。鉴定范围和鉴定事项是出具正确的鉴定意见的前提，但由于合同价款、工程造价、索赔款和赔偿款等概念繁杂且不够明确，故鉴定人往往可能无意识地改变鉴定范围或鉴定事项，例如：委托鉴定工程造价的，鉴定人将工程索赔款一并鉴定完毕。

诉讼请求是当事人在诉讼中最基本的权利，法庭应遵循“不诉不理”的原则，“诉什么，审什么”。而鉴定人对鉴定范围和鉴定事项也只能是被动接受，而不得增加或缩小鉴定范围或改变鉴定事项，否则就意味着增加或减少一方的诉讼请求，是对当事人诉讼权利的侵犯。

为解决这一问题，《建设工程合同司法解释（二）》明确如下：

法庭同意鉴定申请后首先应当确定鉴定范围、鉴定事项和鉴定期限。而鉴定人应严格按照委托鉴定书中的鉴定范围、鉴定事项和鉴定期限进行鉴定。

要点八：诉前已对价款合意不得申请鉴定

一、具体条款

《建设工程合同司法解释（二）》第十二条：

“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”

二、简要评析

由于工程价款属于市场价，当事人双方完全可以就工程价款结算直接形成合意，也可以共同委托鉴定人作出鉴定意见。只要这种合意形成的结算或鉴定意见是合法有效的，双方均应予以遵守，这不仅是诚信合法原则的体现，也是对意思自治的尊重。

但实践中，经常出现双方已就工程价款结算直接形成合意或双方共同委托的鉴定人已出具鉴定意见，但当事人还是在诉讼中要求进行工程造价鉴定。法庭是否应该允许一直存在争议，也对承发包人如何签订结算合意以及如何对待诉前共同委托鉴定产生很大影响。

为解决这一问题，《建设工程合同司法解释（二）》明确如下：

若承发包双方在诉前已就工程价款结算形成合意的，在诉讼中，任何一方提出申请工程造价鉴定，法庭原则上均不予准许。

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