作者 张正勤 主任律师

前言

2019年1月3日颁布，2019年2月1日执行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“施工合同司法解释（二）”）总计二十六条。

首先，笔者将其归纳为以下六部分问题：

第一部分：合同效力的问题（第二、三、第十一条）

第二部分：招标发包的问题（第一、九、第十条）

第三部分：工期相关的问题（第五、六条）

第四部分：造价鉴定的问题（第十二、十三、十四、十五、十六条）

第五部分：实际施工人问题（第四、第二十四、二十五条）

第六部分：优先受偿权问题（第十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三条）

第七部分：其他有关的问题（第七、八、第二十六条）

其次，对每一条款进行研究分析总结出其“宗旨”，即该条款本质和目的，并逐条解读其法理和依据，最终归纳其主要依据的条款。望本文能为建筑业同仁起到参考作用，由于时间仓促，水平有限，不适之处，还望宽容和指正。

第一部分：合同效力的问题

一、无标的施工合同无效

1、具体条款（第二条）

“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”

2、核心内容

（1）无承包权的建设工程合同无效。

（2）诉前取得适用“补正理论”。

（3）能作为而不作为不可视为作为。

二、无效合同责任的分担

1、具体条款（第三条）

“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

2、核心内容

（1）请求赔偿无效合同造成损失需要举证：

①对方过错；②、损失大小；③、因果关系。

（2）若损失大小无法确定，参照合同确定。

三、数份无效合同的结算

1、具体条款（第十一条）

“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”

2、核心内容

（1）施工合同无效只要质量合格，原则上按实际履行的合同约算；

（2）当无效确定实际履行合同的，才参照最后签订合同约算。

条款链接

（1）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条：

“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

（2）《施工合同司法解释（一）》第五条：

“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”

（3）《合同法》第五十八条：

“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

（4）《合同法》第五十七条：

“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”

（5）《合同法》第五十八条：

“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

第二部分：招标发包的问题

四、按中标合同确定合意

1、具体条款（第一条）

“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

2、核心内容

（1）中标合同应当是实质性内容按招标合意签订的合同。

（2）应当按中标合同确定双方的主要权利和义务。

以其他方式改变实质性内容的行为均无效。

五、招标行为均应遵守招标法

1、具体条款（第九条）

“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

2、核心内容

（1）只要经过招标投标程序，就应遵守招标投标法。

（2）但若发生招标时难以预见状况的除外。

六、实质性内容以招投标文件为准

1、具体条款(第十条)

“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”

2、核心内容

（1）施工合同的实质性内容包括：工程范围、建设工期、工程质量和工程价款。

（2）无论哪份合同，只要实质性内容与招投标文件产生矛盾，均按招投标文件为准。

条款链接

（1）《招标投标法》第四十六条第一款：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标 文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

（2）《纠纷司法解释（一）》第二十一条：

“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

（3）《招标投标法》第二条：

“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”

（4）《招标投标法》第五十九条规定：

“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

（5）《招标投标法》第四十一条：

“中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”

第三部分：建设工期的问题

七、开工时间的确定

1、具体条款(第五条)

“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”

2、核心内容

（1）开工时间原则上以发包人或监理人发出的开工令为准。

（2）若发包人未签发开工令但同意开工的，按实际进场时间为开工时间。

（3）无开工令也无证据证明开工的时间，开工时间应综合考虑后予以认定。

八、工期顺延是权利

1、具体条款（第六条）

“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”

2、核心内容

（1）工期顺延是承包人的权利，除非明确约定逾期不行使视为放弃。

（2）若发包人签证，按签证执行；若发包人未签证，只要证明提出过且理由合理也应顺延。

条款链接

（1）《建筑法》第八条：

“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；

（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；

（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

（四）已经确定建筑施工企业；

（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；

（六）有保证工程质量和安全的具体措施；

（七）建设资金已经落实；

（八）法律、行政法规规定的其他条件。

建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”

（2）《建筑法》第六十四条：

“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”

（3）《合同法》第二百八十三条：

“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

（4）《施工合同司法解释（一）》第十五条：

“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”

第四部分：造价鉴定的问题

九、价款合意后不可鉴定

1、具体条款（第十二条）

“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”

2、核心内容

（1）工程价款是市场价款，原则应以最终合法合意为准。

（2）若存在合法合意的，则不存在鉴定前提，故不予鉴定。

十、审价报告不具有合意性

1、具体条款（第十三条）

“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

2、核心内容

（1）审价报告原则上不具有合意性。

但若双方约定审价报告作为双方合意的除外。

十一、专业问题的鉴定法院应当释明

1、具体条款（第十四条）

“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”

2、核心内容

（1）专业问题需要鉴定的，法院应当予以释明。

（2）法院释明后，当事人不申请的将自行承担不利后果。

（3）一审未申请而二审申请的，法院认为必要的可同意鉴定。

十二、对有争议的检材应当质证

1、具体条款（第十五条）

“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”

2、核心内容

（1）确定鉴定后应明确鉴定事项、鉴定范围、鉴定期限等。

对有争议的检材应当先予以质证。

十三、鉴定报告应当质证并对检材进行补充质证

1、具体条款（第十六条）

“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”

2、核心内容

（1）对鉴定意见质证时，应对未质证且有争议的检材补充质证。

（2）检材补充质证后认为不能作鉴定依据的，鉴定意见不予采信。

条款链接

（1）《价格法》第三条第一款规定：

“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”

（2）《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价与审计部门审计的工程决算价款不一致如何适用法律问题的电话答复意见》：

“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

（3）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：

“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

(二)鉴定程序严重违法的；

(三)鉴定结论明显依据不足的；

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”

（4）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：

“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”

（5）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：

“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

(二)鉴定程序严重违法的；

(三)鉴定结论明显依据不足的；

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”

第五部分：实际施工人问题

十四、实际施工人与借用资质人承担连带责任

1、具体条款（第四条）

“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

2、核心内容

（1）借用资质签订的施工承包合同是无效合同。

（2）实际施工人与出借资质方应共同连带向发包人承担责任。

十五、实际施工人告发包人的情况

1、具体条款（第二十四条）

“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2、核心内容

（1）实际施工人只告发包人的，应追加转包人或违法分包人为第三人。

（2）发包人不欠第三人工程款，原则上不支持实际施工人诉请。

（3）发包人欠付第三人工程款，发包人在欠付范围对实际施工人承担责任。

十六、实际施工人代位权

1、具体条款（第二十五条）

“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

2、核心条款

（1）非法转包和违法分包所签订的合同均是无效合同。

无效合同的实际施工人同样享有合法代位权。

条款链接

（1）《施工合同司法解释（一）》第二十六条：

“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

（2）《合同法》第七十三条：

“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

（3）《合同法司法解释（一）》第十六条第一款：

“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”

第六部分：优先受偿权问题

十七、优先受偿权主体是承包人

1、具体条款（第十七条）

“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

2、核心内容

（1）承包人具有价款优先受偿的权利。

（2）“承包人”是指与发包人签订承包合同的当事人。

十八、装饰工程的优先受偿权

1、具体条款（第十八条）

“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”

2、核心内容

（1）装饰装修工程的承包人可以就其装饰装修工程行使优先受偿权。

（2）装饰装修工程的承包人行使优先受偿权的前提是发包人是该建筑物的所有人。

十九、质量合格即可优先受偿

1、具体条款（第十九条）

“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

2、核心内容

工程质量合格是行使优先受偿权的根本前提。

二十、在建工程也可行使优先受偿权

1、具体条款（第二十条）

“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

2、核心内容

只要质量合格，对于在建工程，承包人也可行使优先受偿权。

二十一、先优受偿权的范围

1、具体条款（第二十一条）

“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”

2、核心内容

（1）优先受偿的范围不包括违约赔偿的范围。

（2）优先受偿的范围应当仅包括工程价款的范围。

二十二、优先受偿权的除斥期间

1、具体条款（第二十二条）

“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

2、核心内容

（1）优先受偿权的除斥期间为六个月。

（2）优先受偿权的除斥期间从工程价款给付之日开始计算。

二十三、优先受偿权的放弃不得损害他人

1、具体条款（第二十三条）

“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

2、主要内容

若放弃优先受偿权，会导致损害建筑工人利益损害的，法律不予认可。

条款链接

（1）《合同法》第二百八十七条：

“本章（合同法分则第六章：建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”

（2）《合同法》第二百六十四条：

“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”

（3）《合同法》第二百八十六条：

“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

（4）《施工合同司法解释（一）》第十条第一款：

“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”

第七部分：其他有关的问题

二十四、质量与价款属于不同诉讼

1、具体条款（第七条）

“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”

2、核心内容

（1）承包人提起的建设工程施工合同纠纷中，发包人就质量问题的主张应以反诉形式提出。

（2）价款问题的本诉与质量问题的反诉虽属不同诉讼，但法院可合并审理。

二十五、保修金返还不影响保修责任

1、具体条款（第八条）

“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”

2、核心内容

（1）工程质量保证金返还期限有约定的，按约定；没有约定的，以竣工验收通过之日起满二年为准。

（2）若未约定竣工验收通过之日的，以承包人提交工程竣工验收报告九十日起视为竣工验收通过。

（3）发包人返还工程质量保证金后，承包人仍应履行保修义务。

二十六、2019年2月1日施行

1、具体条款（第二十六条）

“本解释自2019年2月1日起施行。

本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。

本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”

2、核心内容

（1）《施工合同司法解释（二）》自2019年2月1日起施行。

（2）该司法解释适用于未审结的一审、二审案件，不适用再审案件。

条款链接

（1）《民事诉讼法》第五十一条 ：

“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”

（2）《民事诉讼法》第一百四十条：

“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”

（3）《建筑法》第六十二条第一款：

“建筑工程实行质量保修制度。”

（4）《施工合同司法解释（一）》第二十七条第一款：

“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。”

（5）《立法法》第九十二条：

“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

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