作者 张正勤 主任律师

评析《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条

关键词解析：

1、《审定单》

发包人（或与承包人共同）委托工程造价咨询单位（以下简称“工程咨询人”）就双方签订的建设工程施工合同履行后的工程造价进行审价。工程咨询人在得出初审结论后出具正式审价报告前，三方（工程咨询人、发包人、承包人）对初审结论盖章的文件。

2、《审价报告》

发包人（或与承包人共同）委托工程咨询人就双方签订的建设工程施工合同履行后的工程造价进行审价，咨询人最终出具的正式工作成果。

前言

2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释（一）》”）共28条。其中，涉及工程价款的条款就近三份之一，主要是对工程价款如何计价作出具体规定，甚至接近操作层面的规定，例如第二十条“默示认可价款”、第二十一条“阴阳合同如何结算”以及第二十二条“固定价不予鉴定”等。

2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《司法解释（二）》”）共26条。其中，涉及工程价款的条款超过二分之一。主要包括：其一，涉及工程价款鉴定的条款（第十四至十六条）；其二，涉及工程价款优先受偿权的条款（从第十七至二十五条）。

笔者认为，《司法解释（二）》第十三条是关于诉前出具的咨询意见的性质认定。该条款以司法解释的形式对咨询意见的性质及效力作出明确规定，也再次印证了工程价款属于市场价的性质问题，必然对造价咨询业产生巨大而深刻的影响。

鉴于此，作为一名负责的建设工程专业律师，有必要作出一定解释，并提醒造价人员引起重视。笔者观点若有不妥不当之处，还望宽容和指正。

一

具体条款

《司法解释（二）》第十三条：

“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

二

条款背景

其原为《司法解释（二）（征求意见）》中第二十条，“当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。”

现《司法解释（二）》第十三条对《司法解释（二）（征求意见）》作出重大修改。主要修改的核心内容：

1、范围更广

将征求意见稿中的“鉴定人”出具“鉴定意见”扩大为“有关机构、人员”出具“咨询意见”，较征求意见稿范围更大、标准更宽。

2、根本改变

将征求意见稿原则上“不予准许”重新鉴定变更为原则上“准许”重新鉴定，与征求意见稿彻底背道而驰。

三

条款主旨

除非双方当事人明确表示，共同委托出具的咨询意见可视为双方合意的结算协议，否则“咨询意见”≠“结算协议”。因此，任何一方均可就工程价款申请鉴定，法院应当准许。

四

简要解读

《司法解释（二）》第十三条核心内容是：承发包双方共同委托的造价咨询单位出具的《工程价款审价报告》（以下简称“审价报告”）原则上不认为是双方的结算协议。其作为纯粹的咨询报告，根据双方意愿，可能产生以下不同后果：

1、充分采信审价报告

将该审价报告作为承发包双方的结算协议予以采信，即“咨询意见”＝“结算协议”。具体做法有两种：

（1）事先约定

所谓事先约定是指双方在《施工承包合同》中或者在共同委托造价咨询单位的《审价委托合同》中明确表示：审价报告可视为双方的结算协议。

（2）事后确认

所谓事后确定是指双方虽没有在《施工承包合同》或《审价委托合同》中确认审价报告性质，但双方在审价报告出具后书面形式或其他形式将其确定为双方结算协议。

2、参考使用该报告

在没有事先约定或事后确认的情况下，审价报告出具后，承发包双方在参考该审价报告的基础上，就工程价款的结算达成合意并签订协议。

3、彻底否定审价报告

在没有事先约定的情况下，承发包双方事后也没有达成任何工程价款的结算协议。此时，一方不认可审价报告是结算协议，要求对工程价款予以鉴定，法院应准许。

无论是《宪法》对当代中国市场经济性质的明确，还是《建筑法》的体系；无论《价格法》的价格体系，还是《司法解释（一）、（二）》相应条款，都可以看出，工程价款毫无疑问属于市场价。故，工程价款以双方最终合法合意的结算协议为准。

而鉴定是指双方对存在异议的专业问题委托第三方作出专业意见。在双方已对工程价款达成合意的情况下，理应不存在鉴定的前提要件。此时，一方提出鉴定，法院理所当然“不予准许”。

综上，第一种情况下，“咨询报告”＝“结算报告”，即双方就工程价款达成一致，则若一方要求鉴定工程价款，人民法院不应当予以准许。第二种情况下，双方最终达成“结算报告”的合意，则若一方要求对双方在参考审价报告基础上协商达成的工程价款进行鉴定的，人民法院同样不应当准许。只有第三种情况下，承发包双方未达成合意，则一方不认可“审价报告”的，可要求对工程价款进行司法鉴定。

五

实践提醒

除了以上对《司法解释（二）》第十三条的简要解读，笔者认为，还有必要对现有的一些做法和认识作一些补充说明。

1、三方盖章的“审定单”≠“结算协议”

三方盖章的审定单是指发包人（或与承包人共同）委托进行建设工程竣工结算审价的咨询人，在得到初审结论后，要求发包人、承包人在《工程审价审定单》（简称“审定单”）上盖章的行为。

该行为是应咨询人要求进行的，是咨询人出具正式报告的前置行为。因此，无论从法理还是实务而言，均不能也不应当作为承发包双方对于工程价款的合意。但需要注意的是，若双方就某一事项（或某一子目或某一单价等）达成一致的，可以认定为该事项的合意。

2、鉴定报告可否评价咨询意见

按《司法解释（二）》第十三条的表述，造价咨询单位出具的工程价款审价报告原则上不认为是双方的“结算协议”，而仅作为“咨询报告”。故只要一方不予认可而要求鉴定的，法院应予以准许。

笔者认为，由于“鉴定报告”与“咨询意见”的性质不同、参与主体不同、目的不同、遵循原则等不同，二者不存在可比性。故，一方或双方不认可“咨询意见”要求鉴定的，鉴定的对象应是该工程项目的工程价款，而非“咨询意见”本身。

六

行业建议

鉴于上文所述，一般情况下“咨询意见”≠“结算协议”，故一方不认可的，可向法院申请鉴定。笔者依据自身经验对工程咨询业提出如下浅见：

1、建立“审价报告＝咨询意见”的概念

由于咨询单位在出具“审价报告”之前会要求三方对审定单进行盖章，且承发包双方的结算付款往往以“审价报告”为依据。因此，人们往往误认为“审价报告”具有一定的结算协议的性质。

但从《司法解释（二）》第十三条的表述可以明确看出，“审价报告”的本质是“咨询报告”，而非“结算协议”。

2、取消审定单必须三方盖章的要求

由于三方在“审定单”上盖章的行为是应咨询单位要求作出的，且是在出具审价报告前的行为，故司法实践中，不会因有三方盖章的“审定单”而将“审价报告”定性为“结算协议”。

故，咨询单位可取消在出具正式报告之前要求三方盖章的行为。

3、提高行业中工程鉴定的业务水平

依据《司法解释（二）》第十三条，只要一方不认可该报告而申请司法鉴定的，法院就应当准许。鉴于实践中多数“审价报告”是发包人的单方委托行为，故今后司法鉴定的数量势必明显增多。

故，笔者建议：不仅需增加司法鉴定人员的数量，更应提高司法鉴定人员的法律意识和业务水准。

4、尽快修改示范文本及文件的相应条款

《工程造价咨询合同》示范文本以及其他有关行政文件和政府规章，对于合同价款属于市场价的定性并不明确，对于“审价报告”仅是“咨询报告”往往不认可。

故，笔者建议，尽快修改示范文本及其他文件的相应条款，明确“审价报告”仅是“咨询报告”的理念基础，以便法律理念与行政管理相匹配，避免不必要的误解和矛盾。

5、明确“咨询报告”与“鉴定报告”的关系

当一方不认可“咨询报告”而申请鉴定时，该鉴定的对象是“咨询报告”本身还是该工程的合同价款。若是前者，是否有可比性；若是后者，“咨询报告”的正确性如何认定。

故，笔者建议，最高院尽快出具相应说明，明确两者的关系，以便保障工程咨询业的正当权益。

后记

合同价款属于市场价，故造价咨询单位出具的“审价报告”原则上属于“咨询报告”，而非“结算协议”，除非承发包双方对其已达成合意。否则，任何一方均可在诉讼中要求司法鉴定。这些理念势必对承发包双方，尤其对工程造价咨询业产生深远影响。故，笔者认为：无论处于对法律的尊敬，还是对当事人的尊重，亦或是对咨询行业长期发展着想，都应当建立正确的法律理念，明确正确的定性，从而确定准确的定量。

综上，笔者希望通过“抛砖”起到“引玉”的作用，，与时俱进、理性从容，从而提高自己法律意识，降低自己在市场竞争中的风险。

法律条款链接

1、《价格法》第三条第一款规定：

“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”

2、《建筑法》第十八条第一款规定：

“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。”

3、《司法解释（一）》第二十条：

“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

4、《司法解释（二）》第十二条：

“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”

5、《司法解释（二）（征求意见）》第二十条：

“当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。”

6、《司法解释（二）》第十三条：

“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

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