作者 张正勤 主任律师

评析《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条

前言

2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释（一）》”）共28条。其中，涉及工程价款的条款就近三份之一，主要是对工程价款如何计价作出具体规定，甚至接近操作层面的规定，例如第二十条“默示认可价款”、第二十一条“阴阳合同如何结算”以及第二十二条“固定价不予鉴定”等。

2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《司法解释（二）》”）共26条。其中，涉及工程价款的条款超过二分之一。主要包括：其一，涉及工程价款鉴定的条款（第十四至十六条）；其二，涉及工程价款优先受偿权的条款（从第十七至二十五条）。

笔者认为，《司法解释（二）》第六条关于工期顺延签证的相关约定。该条款以司法解释的形式对“约定逾期未取得工期顺延签证视为放弃顺延的，按约定执行”作出规定，并对其例外情况予以明确。该条款再次明确，工期顺延是承包人的权利，只要能够提供证据证明，则顺延就能够得到支持。

笔者下述观点若有不妥不当之处，还望宽容和指正。

一

具体条款

《司法解释（二）》第六条：

“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”

二

条款背景

《司法解释（二）》第六条是在《司法解释（二）（征求意见稿）》第十一条的基础上修改而成。

《司法解释（二）（征求意见稿）》第十一条的内容为：

“当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期的主张，人民法院应予支持。

当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。”

现，《司法解释（二）》第六条主要修改以下两点：

1、增加确认顺延工期的主体

原征求意见稿中顺延工期的签证确认主体仅为“发包人”，而现在增加了“监理人”，即确认顺延工期的主体包括发包人和监理人。

2、约定不顺延的除外情况

在“约定逾期视为放弃顺延的，按约定执行”外，增加两种除外情形：

（1）即便“约定逾期视为放弃”的情形发生，只要发包人事后同意顺延，则工期仍应顺延；

（2）即便“约定逾期视为放弃”的情形发生，但只要对该情况下的放弃提出合理抗辩的，工期仍应顺延。

三

条款主旨

签证是将承包人权利具体量化并由发包人肯定该量化的一种形式。

只要能证明提出过该事项存在且合理，则承包人的权利就存在。即便“逾期不提出视为无权利”的约定成就，也存在发包人同意或承包人的合理抗辩成立的例外。

四

简要解读

《司法解释（二）》第六条的核心在于：签证是由发包人对承包人权利量化的肯定，但没有签证不等于没有权利。

事实上，《司法解释（一）》第十九条已对工程签证作出相似规定，且在《司法解释（一）》第十六条第二款中规定“工程变更法定计价办法”。

为了整体理解签证，以下就上述三个条款一并作出解读：

1、工程签证分为变更签证和索赔签证

根据发生的原因不同，工程签证可分为“工程变更签证”和“工程索赔签证”。其中，工程变更签证是指发包人对承包人由于承包范围中的数量、内容、工艺或材料等改变而提出的对价或工期顺延数量的认可；而工程索赔签证是指发包人对承包人由于合同履行过程中因非承包人原因导致建造状态发生变化而提出增加费用或工期延长数量的认可。

工程变更签证是工程造价由静态变为动态的根本依据，而工程索赔签证中的顺延签证则判断工期延长责任的根本依据，而费用签证则是收益者适当补偿的体现。

2、签证是发包人认可承包人权利的量化凭证

而无论是工程变更签证还是工程索赔签证，本质上均是发包人认可承包人权利的量化的凭证。但必须明确的是，权利是无需对方同意的。因此，不签证不必然等于承包人没有该权利。也因此，无论《司法解释（一）》第十九条，还是《司法解释（二）》第六条，均明确表示即便没有工程签证，但只要有其他证据能够证明承包人获得该权利的，法院均应予以支持。

3、无签证承包人亦可以行使相应的权利

（1）无变更签证承包人权利的行使

没有变更签证，但实际已完成工程变更内容的，只要承包人提出其实际施工的工程量是由发包人同意或要求进行施工的证据，且该证据如果经举证、质证，符合法律关于证据的真实性、合法性、关联性要件的，承包人就有取得变更工程相应价款的权利。

在定性确定权利的前提下，具体定量按变更工程时点的市场价格确定，一般认为就是定额出具的中准价。

（2）无索赔签证承包人权利的行使

即便没有索赔签证，只要承包人提供在约定时间向发包人主张过权利的证据且索赔事项是合法合理，承包人索赔权就应当得到支持。

索赔签证包括对应费用的签证和对应工期顺延的签证，前者只是实际损失而不包括预期利益，后者所需要的依据包括原因依据和关键线路和依据。

4、双方可约定“逾期不提出视为放弃”

当事人可以约定债权的形成条件或期限，但债权一旦形成，通常无需对方同意与否。因此，如果承发包双方约定，承包人“逾期不提出工期顺延的申请，视为无顺延”，则一旦超过约定时间，承包人没有提出工期顺延的就视为无顺延。

法律在承认上述约定的前提下，为了慎重起见，还规定了两种恢复权利的途径：其一是发包人事后的追认，即：虽在约定时间内承包人没有提出，但发包人事后同意工期顺延的，法院予以认可。其二是承包人事后抗辩成功，即：虽没有在约定时间里提出，但承包人提出了合理抗辩事由，则法院对工期顺延予以认可。

五

实践提醒

通过上文可以看出，《司法解释（一）》第十九条、第十六条第二款，以及《司法解释（二）》第六条已形成了较完整的“工程签证”体系。而就现实中关于“工程签证”的认识及相应操作，笔者提出建议如下：

1、建立如下理念：

（1）合同价款＝工程价款＋索赔款＋赔偿款＋其他款项；

（2）工程价款＝承包范围内工程价款＋变更价款；

（3）承包范围内工程价款的计价方式≠变更价款的计价方式；

（4）变更价款的计价遵循“有签证按签证，无签证按法定”；

（5）签证仅是发包人认可承包人工变更或工程索赔权利量化的凭证。

2、从造价咨询人角度而言，要认识到：若有签证，原则上“签多少算多少”。但无签证并非就不可计价，无签证也并非工期就必然不可顺延。

3、从承包人角度而言，首先力争取得工程签证。但没有签证，只要有证据可以证明发包人同意施工，则变更工程就可以计价，工期就可能就可以顺延。因此，合同履行过程中的证据收集就尤为重要。一次天气预报、一份会议纪要等均可能成为一张“支票”。

4、从发包人角度而言，为了有效的控制造价，避免因表见代理和越权委托产生的不利情形，在签订的施工承包合同中最好约定：工程签证的价格确定权只能由现场单位行使且规定其工程签证的价格的上限。超过该限额的，必须由发包人确认方为有效。

5、从诚信公平的角度而言，承发包双方尽可能避免“逾期…视为…”的表述。即便因供求关系或其他原因如此约定，也必须注意，至少在工期顺延这一事项中存在例外情况，并非一定适用。

6、承发包人均应当认识到“送”与“达”是两个不同的概念。完整的送达证据是包括“送”的证据和“达”的证据。并且，尽可能将一个文件通过不同方式进行多次送达，以达到巩固的效果。

后记

《司法解释（二）》第六条再次明确，工程签证不仅是对量的认可，更是对权利的肯定。但这种肯定的存在与否并不能对承包人权利的行使起到决定性的影响。即便没有工程签证，只要承包人能证明事实根据，则该权利就存在，该权利的量化能够被法律所肯定。故，笔者认为：建立正确的法律理念，明确正确的定性和准确的定量无论对于承发包人还是造价咨询人员都是至关重要的。

综上，笔者希望通过“抛砖”起到“引玉”的作用，，与时俱进、理性从容，从而提高自己法律意识，降低自己在市场竞争中的风险。

法律条款链接

1、《合同法》第六十二条第（二）项的规定：

“当事人就有关合同内容约定不明确，依据本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”

2、《司法解释（一）》第十六条第二款：

“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

3、《司法解释（一）》第十九条：

“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

4、《司法解释（二）》第六条：

“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”

5、《合同法》第二百八十三条：

“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”

6、《司法解释（二）》第十三条：

“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

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